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《新婚姻法司法解釋的片面和偏執(zhí)——論婚姻契約與商業(yè)契約的本質(zhì)差異》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內(nèi)容在應用文檔-天天文庫。
1、新婚姻法司法解釋的片面和偏執(zhí)——論婚姻契約與商業(yè)契約的本質(zhì)差異撰文：陳晉東（本篇博客文章歡迎轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)發(fā)，但需標明原作者名）關鍵詞：新婚姻法，婚姻，離婚，離婚訴訟，家庭財產(chǎn)近日，中國最高人民法院出臺了新婚姻法司法解釋條文。這部司法解釋一出臺，立刻引起了廣泛的議論和爭議。在爭議過程中，出現(xiàn)了支持和反對兩種聲音。在本人看來，這部司法解釋與其說是中國立法和司法的進步，倒不如說是退步。究其根本原因，就在于制定這部司法解釋條文的司法者對婚姻和婚姻契約的內(nèi)在本質(zhì)意義產(chǎn)生了錯誤的理解：其最大的謬誤，就是將婚姻關系和婚姻契約與商業(yè)關系和商業(yè)契約完全等同起來，絲毫不
2、考慮兩者之間的本質(zhì)差異，從而對有關婚姻法理應遵循的立法精神和司法原則作了錯誤的定位。這里先比較一下商業(yè)關系與商業(yè)契約與婚姻關系和婚姻契約的差異。這里先從商業(yè)關系和商業(yè)契約談起。商業(yè)關系和商業(yè)契約是參與商業(yè)交易和買賣行為的雙方自愿建立的關系和達成的契約。從商業(yè)契約的角度來看，法律所要維護的公平和正義是確保資金轉(zhuǎn)移、產(chǎn)權(quán)處置、以及交易過程的公正，以此來確保交易公平。而婚姻關系和婚姻契約與商業(yè)關系和商業(yè)契約最大的不同，就在于它以當事雙方的感情為基礎，其目的不是進行商業(yè)交易，而是組建和確立雙方的家庭關系。商業(yè)契約只講交易公平，不涉及家庭關系和復雜的家庭倫
3、理。正是由于這個原因，中國歷來才有“清官難斷家務事”的說法。對于婚姻契約而言，家庭關系一旦確立，當事雙方在家庭中就應當享有對等的婚姻權(quán)利，并為維持而盡到各自的婚姻義務，承擔婚姻責任。而絕不像商業(yè)契約那樣是簡單的“一錘子”買賣，將婚姻契約與商業(yè)契約混為一談，是對愛情、婚姻和家庭倫理道德的褻瀆！因為商業(yè)關系可以完全不講感情，不講道德倫理（馬克思早有經(jīng)典論述），但婚姻關系則必須以感情和道德倫理為前提和基礎，以雙方平等的權(quán)利、義務和責任為保障。如果婚姻關系和婚姻契約完全不依雙方的情感和道德倫理而制定，那將導致不僅是一個又一個的家庭悲劇，還將導致全社會的災
4、難。新婚姻法司法解釋用商業(yè)關系來定義婚姻關系，其結(jié)果會導致人們在婚姻關13系中處處以金錢來算計婚姻和家庭生活中的利害關系，比如，一方答應另一方的求婚，前者要不要收錢？一方對孩子的姓氏有決定權(quán)，另一方要不要討價還價（商業(yè)上的“冠名權(quán)”和“商標權(quán)”是很值錢的）？做一次家務，一方對另一方付多少費、怎樣計費、計費標準怎么定？生育和扶養(yǎng)孩子的帳應該怎樣算？對果一方本人或其父母生病了，另一方給予照顧要不要計勞務費、按市場價還是協(xié)議價計費？一方對孩子的教育花的時間更多，另一方要不要掏錢？甚至一方要求另一方跟自己同房，另一方是不是也應該記帳（而且還要事先講好價錢
5、）？一般而言，這些費用和帳單都是男方應該向女方支付的，但新婚姻法司法解釋中沒有體現(xiàn)出來，它只體現(xiàn)出了男方“看得見”的財產(chǎn)權(quán)，而將女方“看不見”的財產(chǎn)權(quán)完全抹煞了。將婚姻契約與商業(yè)契約混為一談，這是只有中國的立法者才有可能干的蠢事。中國有句俗話說，“清官難斷家務事”，現(xiàn)在“清官”嫌麻煩了，想快刀斬亂麻，但這種“清官”還能夠是清官嗎？由于新婚姻法司法解釋主要涉及婚姻失敗后有關離婚訴訟的司法問題，下面就接著談一談離婚訴訟司法判決的公正性問題。前面本人提到，婚姻的基礎是當事雙方的感情基礎。離婚主要發(fā)生在當事雙方的感情破裂之時，這時就該追究感情破裂的原因。
6、但我們的最高司法者不想卷入這個問題，因為他們感覺太麻煩。在這里，試圖將復雜問題作簡單化的處理的主觀動機為他們在觀念上的錯誤埋下的隱患。但即使不追究感情破裂的原因，那么對于維持婚姻關系的權(quán)利、義務和責任問題我們的司法者是不是應該加以考慮呢？但我們的司法者連這個問題也不想考慮，而只打算將離婚訴訟與一般的商業(yè)訴訟看作是性質(zhì)完全相同的司法訴訟，這就產(chǎn)生了這部司法文件的最大的不公！其原因就在于我們的司法者完全錯誤地理解了離婚訴訟和商業(yè)訴訟的本質(zhì)差異！在本人看來，將婚姻關系與商業(yè)關系完全混為一談凸顯了我們的最高司法者在智慧上的缺陷。這是導致這部最新的婚姻法司
7、法解釋有失公允的最為根本的原因。當然，由于離婚訴訟幾乎都發(fā)生在感情破裂之時，因此我們的司法者可以將感情問題撇到一邊。但對于婚姻契約中的權(quán)利、義務和責任問題，則是我們的司法者所不應當完全拋到一邊，不予考慮的。但我們的司法者的錯誤恰恰就出現(xiàn)在這里。13作為面對各種離婚訴訟的司法者，決不應該完全拋開婚姻雙方在婚姻關系中的權(quán)利、義務和責任問題來審理與離婚訴訟有關的案件。如果這樣做，法官就會變得與老百姓所痛恨的混官毫無差別。但新婚姻法司法解釋卻為中國的法官這樣去做奠定了錯誤的司法原則基礎，而其根源就在于在他們的指導思想中已經(jīng)將婚姻關系完全等同于普通的商業(yè)關
8、系，將婚姻契約等同于商業(yè)契約。商業(yè)交易和買賣關系是不以感情為前提，當事雙方在這種關系存續(xù)期間所應該享有的權(quán)利、所應遵守的義務和所應承擔的
