追問中追問中國《glah法治及其本土資源

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1、追問中國法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》下　　4、民間法與國家法之間的關(guān)系!　　在這一部分，筆者將首先展示蘇力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系，即重構(gòu)這一理論，這是(在筆者看來)蘇力理論的重要組成部分，是其一大貢獻;其次，鄧正來教授對蘇力關(guān)于“民間法與國家法之間的關(guān)系”的觀點進行的評價予以駁斥，即“蘇力的這一論述進路(亦即“法律多元的進路”)與其所設(shè)定的‘現(xiàn)代化取向’的論述進路之間存在著高度的緊張或沖突……[93]”的駁斥，筆者將其表面看似矛盾的觀點予以邏輯的疏理?！　￡P(guān)于國家法與民間法之間的關(guān)系主要體現(xiàn)在蘇力

2、的兩篇文章之中，即《法律規(guī)避與法律多元》和《再論法律規(guī)避》。蘇力從一個“私了”案件引出法律多元的概念，并通過論證——最初發(fā)現(xiàn)，在殖民地出現(xiàn)的法律多元的情況;即使在沒有出現(xiàn)殖民之前，在出現(xiàn)國家與國家之間的征服的時候，也會出現(xiàn)一種法律多元;資本主義國家本身也有法律多元的情況，在中國也如是[94]——得出了“可以說，每一個社會在法律上都是多元的，而不論其有無殖民地的歷史[95]”的結(jié)論，“法律多元”也就成為了蘇力理論的重要概念，甚至是其論述國家法與民間法之間關(guān)系在而且演繹的重要起點。正是在一個社會、國家之中，出現(xiàn)出了法律多

3、元的情況——在目前之中國，蘇力認為，“最根本的問題仍然是所謂的中國傳統(tǒng)的法律——現(xiàn)在更多表現(xiàn)為民間法律——和現(xiàn)代國家的制定法之間的沖突問題”——它們?yōu)槟切┍弧笆ト私院⒅钡?、“皆注其耳目[96]”的百姓規(guī)避法律提供了條件，在一定程度上他們以國家正式的法律來規(guī)避民間法律[97]，在另外一些場合可能出現(xiàn)的就是以民間法律來規(guī)避國家法，比如說，蘇力在《法律規(guī)避與法律多元》一文中說例舉的私了案件[98];他們的目的都在于實現(xiàn)自己最大的利益?；蛟S從當(dāng)事人來說形成了共贏的局面，但是，在現(xiàn)實生活中，此種可能的法律規(guī)避未必就一定有利于

4、所有的當(dāng)事人，說不定就可能出現(xiàn)所謂以“元規(guī)則[99]”的方式來解決糾紛的模式，而這種局面更可能導(dǎo)致蘇力所說的報復(fù)的現(xiàn)象[100]，最終導(dǎo)致的結(jié)果是所有人的共輸局面。因此必須正確處理國家法與民間法之間的關(guān)系，特別是在法律多元，在中國，就是國家法與民間法必須共存、并存的情況下，因為消滅或者說廢除民間法是一件荒謬的事情。蘇力對此提出的“處方”就是建立一種混合型的制度，即“或者是在立法進一步民主化的前提下，一般假定國家制定法是更合理的，與此同時，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件

5、情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律……而不是一味強調(diào)‘有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究’”;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域……[101]”。在此基礎(chǔ)上，他進一步指出，在國家法與民間法相互妥協(xié)的時候，國家法的妥協(xié)更為重要，而且其實質(zhì)是一個相互溝通、理解、漸進的制度創(chuàng)新的過程[102]——這種意義上的法律規(guī)避是需要肯定的，也是有利于真正中國的制度、法律秩序的形成?！　√K力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的理論，在鄧正來教授看來，“蘇力實際上給出了兩種在我看

6、來截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所給出的‘傾向于’國家法的回答”，理由可以簡要地歸納為：其一，蘇力主張并且一直堅持要促進民間法向國家制定法的融合和轉(zhuǎn)變，其二，要實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，必須保持國家制定法的權(quán)威，其三，在于蘇力在其專著《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》的序言中，即《世紀末日的交待》一文中坦承，他從來沒有主張法治的本土化;“二是他說做的‘傾向于’民間法的回答”，原因：其一，在于民間法向國家制定法的轉(zhuǎn)變不應(yīng)該是一個普遍的做法，其二，在國家法與民間法進行溝通和理解時，國家法的妥協(xié)將更為緊要[103]。而且鄧正來先

7、生馬上又進一步指出，這種論證結(jié)構(gòu)其實就是兩條具體的進路，并且這兩條進路是彼此沖突或者說矛盾的，具體說來，用他的話來說，就是，“一是我所謂的‘現(xiàn)代法取向’的進路，二是‘法律多元’的進路。顯而易見，這兩條進路是彼此沖突的，因為‘現(xiàn)代法取向’之一進路乃是‘融合和轉(zhuǎn)變’傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國家法為根本旨歸的……而‘法律多元’的進路則是以民間法與國家法的共存為基本前提的，并在這一前提之下主張兩者的理解、妥協(xié)和合作……[104]”。在我看來，鄧正來教授對蘇力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的評價就是：蘇力給出了兩條彼此矛盾或沖突的法

8、治現(xiàn)代化之路，一是只有國家法獨自存在、最終民間法消失的中國現(xiàn)代法制的道路，二是國家法與民間法并存的中國現(xiàn)代法制的道路?！　∥艺J為，鄧正來教授的觀點是不能成立的。蘇力對民間法與國家法的關(guān)系的觀點，只是表述上、或者說表面上的確有矛盾或者沖突的地方，而且就是鄧正來教授指出(引用蘇力的話)的那些地方，但不是他表達的觀點，不過，在筆者看來，他們是一致的、