我國民法對“以手護手”原則的新發(fā)展

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1、我國民法對“以手護手”原則的新發(fā)展　　在日耳曼法中，最有特色的是關于動產的追及權。大體而言，凡是動產的占有人喪失其動產的占有時均有追及權，而不管該占有人是否為所有人。但是，從早期日耳曼人開始，追及權的行使就因占有的喪失是基于自己的意思，還是違反自己的意思而有區(qū)別?；谧约旱囊馑级鴨适д加兴婕暗膯栴}，就是深刻影響世界法律史的“以手護手”原則?！耙允肿o手”，在德語里表述為“HandmussHandustustustseekit”、德語中的“usstduihnsuchen”，對此我在ICQ上詢問過Martin，后者認為us

2、tseekit一段話雖然在英語中查得到，但相信這種話應該是信奉基督教的人士說的，如果沒有宗教信仰，我們很難理解這句話，更不用說它算不算什么法律諺語）的來歷。但許多學者贊同的則是公示主義說，認為此原則是日耳曼法形式主義的產物，動產原以占有為表象，得籍此向一般人公示其權利的存在，當動產所有人基于自己意思將物之占有交付于受托人后，其權利的公示性遂被剝奪。所有人與受托人之間雖有返還之約定，但該約定既然無從公示，因此經第三人取得該物時，所有人就只能向作為受托人的相對人請求賠償?！　臍W陸的法律演變史看，隨著羅馬法的復興，它取代了

3、日耳曼法重新獲得強勢地位。但其后，由于交易需要，“以手護手”原則又被重新采用。學術界公認的一個觀點是，此原則為近現(xiàn)代各國民法普遍確立的善意取得制度（也稱“即時取得制度”）之濫觴?！　」P者在這里不想講更多國外的立法和我國的舊規(guī)定，只想向大家介紹我國2007年《物權法》出臺以后的善意取得制度研究的新進展。目前，在中國法學界，特別是在司法實務界，由萬國培訓學校名師、中國人民大學博士后、“民法王牌”李建偉先生主張的對善意取得的認識，無疑具有很重的份量?！　∷J為：善意取得是物權法中一個牽一發(fā)而動全身的內容。在講這個問題之前，讓

4、我們先來看一個古老的故事：甲將自己的手表交乙保管，那么乙保管期間對該手表沒有債權，但對該手表享有處分權。而乙轉手將該手表賣給丙。善意取得的適用前提或者叫發(fā)生必須基于無權處分而取得，與狹義無權代理、表見代理無關?！　∩埔馊〉玫臉嫵梢阂皇潜仨毷巧埔獾模恢?。二是丙是有償?shù)模懦?、丙之間贈與合同（的成立）。三是丙必須一個人完成動產交付和不動產登記。四是乙、丙之間的合同，只有乙無處分權這一個瑕疵，其他都是有效的（如毒品不適用善意取得，彩電、洗衣機則可以）。五是對象要特定。按物權法106條-108條的規(guī)定，對動產（的善

5、意取得）是有嚴格限制的，只能是委托占有物，而非脫離物。而對不動產則沒什么（太多）限制?！　≡賮砜次餀喾▽赢a善意取得的限制。動產善意取得只限于委托占有物，而不適用于脫離物。委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標的物，這幾種情形都適用善意取得。對此，有個考生的總結貼寫得很好，推薦大家一讀：“動產善意取得，僅限于有權占有、無權處分”。這八個字意義非凡！脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形。遺失物包括失散的飼養(yǎng)動物。埋藏物、隱藏物，如把文物挖出來賣掉了。盜贓物，根據(jù)刑法，這

6、里的盜贓物不僅限盜竊物，還包括搶劫物、搶奪物、侵占物、職務侵占物、貪污物、受賄物、挪用物等等。以上幾種情形都不適用善意取得。（此外，貨幣和無記名有價證券也不適用善意取得。）　　不動產原來不進入善意取得的司法范疇，但實踐中確實有它的必要。這次物權法105條作出了規(guī)定?，F(xiàn)在看看不動產善意取得在中國有哪幾種情形：　　第一種情形是夫妻共有財產。這在我國是會發(fā)生的?！　∪?、甲、乙是夫妻，婚內買了一棟房子，無論登記在誰的名下，我們都公認為共同財產。如登記在丈夫乙名下，登記所確認的所有權就屬于丈夫乙一個人。這就產生了差別！這時如丈

7、夫乙背著妻子甲把房子賣給丙，并辦理登記手續(xù)。這時，丈夫通常屬于惡意的，與妻子同床異夢，妻子甲渾然不知。事后妻子甲才發(fā)現(xiàn)，甲當然可以未經其同意，該合同屬無權處分合同，她可主張該合同無效，房子權屬變更（恢復原狀）。但丙如奮起保護自己的所有權，丙就可主張這個房子善意取得?！　?、甲、乙是夫妻，房子登記在乙的名下，賣給第三人丙了。其實甲當然是知道的。但后來甲硬說自己不知道，房子拆遷了，他就跳出來，要求向法院撤銷合同，無效。他想把房子再要回去，他們愿意把原來的房款退給丙。所以我們更要保護丙。如何保護丙？適用善意取得。結果并可能陷

8、于被動的無法舉證甲知道。但現(xiàn)在北京這種夫妻狼狽為奸、待轉空房的事情很難發(fā)生，在北京賣房子的話，光拿身份證，根本不給你辦。賣房子時必須拿著戶口本才能給你辦過戶手續(xù)。拿戶口本想知道你的婚姻狀態(tài)。如果顯示你結婚了，你一個人根本辦不了，必須有你和配偶的共同簽名。那么如果我的老婆在國外，我是否可以代理賣房？當然可以，要有授權，授權委托書要公