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1、我國(guó)民法對(duì)“以手護(hù)手”原則的新發(fā)展 在日耳曼法中，最有特色的是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的追及權(quán)。大體而言，凡是動(dòng)產(chǎn)的占有人喪失其動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)均有追及權(quán)，而不管該占有人是否為所有人。但是，從早期日耳曼人開始，追及權(quán)的行使就因占有的喪失是基于自己的意思，還是違反自己的意思而有區(qū)別?；谧约旱囊馑级鴨适д加兴婕暗膯栴}，就是深刻影響世界法律史的“以手護(hù)手”原則。“以手護(hù)手”，在德語里表述為“HandmussHandwahren”，在英語中被好事者翻譯為“handmustwarranthand”（筆者在ICQ上詢問過英格蘭北部地區(qū)的一位老者M(jìn)artin，后者認(rèn)為handmustwarranthand
2、一詞用他的谷歌地球無法查到，相信應(yīng)該是哪一位蹩腳的英國(guó)法律人士捏造的法律術(shù)語）?！ 耙允肿o(hù)手”原則是何含義？華東政法大學(xué)的李秀清教授解釋為：“動(dòng)產(chǎn)所有人或其他占有人，基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的動(dòng)產(chǎn)交與相對(duì)人，其相對(duì)人即根據(jù)契約而取得該動(dòng)產(chǎn)的占有，當(dāng)契約條件結(jié)束后，相對(duì)人自然有返還的義務(wù)。假如相對(duì)人在占有此動(dòng)產(chǎn)期間，又將它交給第三人，或者它被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求，而只有向相對(duì)人請(qǐng)求賠償損害的權(quán)利”。當(dāng)然，對(duì)“以手護(hù)手”原則的真實(shí)含義一直也沒有定論。民國(guó)法學(xué)家李宜琛將其解釋為“受讓人應(yīng)保證將所接受之動(dòng)產(chǎn)歸還給交付人”，大陸當(dāng)代民法學(xué)家梁
3、慧星則解釋為“讓與并交付動(dòng)產(chǎn)者，應(yīng)保護(hù)受讓與者即受交付者”?！ ≡谌斩鯂?guó)的法典中，對(duì)“以手護(hù)手”原則有明確的規(guī)定。比如，倫巴第的《利特勃蘭德法律》（制定于公元713-735年間）規(guī)定，某人將其財(cái)產(chǎn)委托放在其同伴家里，在此期間失竊的，受托人須向委托人賠償。如果此后找到盜竊犯，該盜竊犯應(yīng)向受托人支付賠償。同條還說明，假如規(guī)定此種情形下須由盜竊犯向財(cái)產(chǎn)所有人直接賠償，遭入室盜竊的受托人可能還會(huì)因盜竊犯破壞其住所安寧而向其提出訴訟，這樣就可能導(dǎo)致行為人因一個(gè)案件受兩次處罰的結(jié)果?！ ±钚闱褰淌谡J(rèn)為，從此條立法似乎可以看出，只是因?yàn)樵V訟上的原因，才規(guī)定委托人請(qǐng)求賠償。筆者則認(rèn)為這是我
4、國(guó)行政處罰法所采用的一事不再罰原則的最早起源。但東西方研究日耳曼法的學(xué)者在進(jìn)行深入研究后，對(duì)“以手護(hù)手”原則的確立理由有多種不同的分析：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)之交付，其所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因占有之脫離，物權(quán)遂行消失；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付人既然未能充分考慮受托人的信用，自己自然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這也許就是法諺“你將信任置于何處，你就須在此處找到它”（即英語中的“whereyouhaveputyourfaiththereyoumustseekit”、德語中的“wodudeinenGlaubengelassenhast，musstduihnsuchen”，對(duì)此我在ICQ上
5、詢問過Martin，后者認(rèn)為whereyouhaveputyourfaiththereyoumustseek5it一段話雖然在英語中查得到，但相信這種話應(yīng)該是信奉基督教的人士說的，如果沒有宗教信仰，我們很難理解這句話，更不用說它算不算什么法律諺語）的來歷。但許多學(xué)者贊同的則是公示主義說，認(rèn)為此原則是日耳曼法形式主義的產(chǎn)物，動(dòng)產(chǎn)原以占有為表象，得籍此向一般人公示其權(quán)利的存在，當(dāng)動(dòng)產(chǎn)所有人基于自己意思將物之占有交付于受托人后，其權(quán)利的公示性遂被剝奪。所有人與受托人之間雖有返還之約定，但該約定既然無從公示，因此經(jīng)第三人取得該物時(shí)，所有人就只能向作為受托人的相對(duì)人請(qǐng)求賠償?！ 臍W陸的
6、法律演變史看，隨著羅馬法的復(fù)興，它取代了日耳曼法重新獲得強(qiáng)勢(shì)地位。但其后，由于交易需要，“以手護(hù)手”原則又被重新采用。學(xué)術(shù)界公認(rèn)的一個(gè)觀點(diǎn)是，此原則為近現(xiàn)代各國(guó)民法普遍確立的善意取得制度（也稱“即時(shí)取得制度”）之濫觴。 筆者在這里不想講更多國(guó)外的立法和我國(guó)的舊規(guī)定，只想向大家介紹我國(guó)2007年《物權(quán)法》出臺(tái)以后的善意取得制度研究的新進(jìn)展。目前，在中國(guó)法學(xué)界，特別是在司法實(shí)務(wù)界，由萬國(guó)培訓(xùn)學(xué)校名師、中國(guó)人民大學(xué)博士后、“民法王牌”李建偉先生主張的對(duì)善意取得的認(rèn)識(shí)，無疑具有很重的份量。 他認(rèn)為：善意取得是物權(quán)法中一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的內(nèi)容。在講這個(gè)問題之前，讓我們先來看一個(gè)古老的
7、故事：甲將自己的手表交乙保管，那么乙保管期間對(duì)該手表沒有債權(quán)，但對(duì)該手表享有處分權(quán)。而乙轉(zhuǎn)手將該手表賣給丙。善意取得的適用前提或者叫發(fā)生必須基于無權(quán)處分而取得，與狹義無權(quán)代理、表見代理無關(guān)。 善意取得的構(gòu)成要件：一是丙必須是善意的，不知情。二是丙是有償?shù)?，排除乙、丙之間贈(zèng)與合同（的成立）。三是丙必須一個(gè)人完成動(dòng)產(chǎn)交付和不動(dòng)產(chǎn)登記。四是乙、丙之間的合同，只有乙無處分權(quán)這一個(gè)瑕疵，其他都是有效的（如毒品不適用善意取得，彩電、洗衣機(jī)則可以）。五是對(duì)象要特定。按物權(quán)法106條-108條的規(guī)定，對(duì)動(dòng)
