論美國憲法中的“反多數(shù)難題”

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1、論美國憲法中的“反多數(shù)難題”導(dǎo)言司法審查[1]權(quán)是美國聯(lián)邦最高法院最引人注目的權(quán)力。聯(lián)邦最高法院在審理上訴案的時(shí)候，可以解釋憲法，對(duì)國會(huì)通過的法律或者行政部門的措施和決定進(jìn)行審查；如果判定其違憲，該法律或行政命令就失效。聯(lián)邦最高法院以違憲為理由推翻成文法規(guī)，從邏輯上就是九位大法官有權(quán)推翻國會(huì)和政府里民選代表多數(shù)所作的立法和決定。有學(xué)者認(rèn)為，法官非經(jīng)民選產(chǎn)生從而很大程度上無法對(duì)人民負(fù)責(zé)這一點(diǎn)，使得法院的這一權(quán)力的正當(dāng)性受到了威脅。[2]也正是在這個(gè)意義上，聯(lián)邦司法部門被貼上了“美國聯(lián)邦政府中最不民主的部門”的標(biāo)簽。[3]事實(shí)上，自司法審查制度建立早期開始，其在美國政治

2、制度中的角色和價(jià)值問題就處于廣泛的爭(zhēng)議中。[4]司法審查的支持者強(qiáng)烈主張司法對(duì)其他政府部門進(jìn)行制衡的必要性。其反對(duì)者則認(rèn)為它是“不規(guī)則”的制度，缺乏憲法上的正當(dāng)性，因?yàn)樗畈豢赡芫_代表真實(shí)的民意。一位學(xué)者將司法審查描述為“我們制度中的一股反多數(shù)力量”和“美國民主政體中的一個(gè)異常機(jī)構(gòu)”。[5]這一地位形象反映了法院通過司法審查宣布立法機(jī)關(guān)通過的法律違憲的做法“背棄”了人民通過他們選出的代表所表達(dá)的意志。[6]畢竟，“能否對(duì)選民負(fù)責(zé)是一項(xiàng)制度是否具有合法性的試金石”。[7]在此，我們面臨的是一個(gè)理論上的困境。如果最高法院干預(yù)不足，則不足以遏制通過立法和行政部門實(shí)現(xiàn)的多

3、數(shù)暴政；而如果最高法院干預(yù)過度，使得通過普選產(chǎn)生的行政和立法部門遭到挫折，無法表達(dá)和實(shí)現(xiàn)多數(shù)的意志，民主在事實(shí)上就遭到了破壞。這，就是“反多數(shù)難題”?！胺炊鄶?shù)難題”所體現(xiàn)的美國的法律與政治、法律與道德、民主與自由、司法制度與社會(huì)政治變革等等之間的張力，以及所涉及的諸如憲法解釋、憲法對(duì)話、憲法變遷等美國學(xué)術(shù)界或新或舊的問題，或許可以成為了解美國憲政的一個(gè)切入點(diǎn)。第一章“反多數(shù)難題”之進(jìn)路聯(lián)邦最高法院有關(guān)司法審查的經(jīng)典案例，伴隨著建國兩百年來社會(huì)持續(xù)而巨大的變化，折射了美國政治制度和觀念的變遷，也是“反多數(shù)難題”最有跡可查的腳印。一、洛克納時(shí)代之前：“反多數(shù)難題”的提出

4、司法審查制度的確立由馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜案”的判決完成。[8]1803年，約翰．馬歇爾在該案的判決中宣布，國會(huì)1789年制定的《司法法》第13條違反憲法。馬歇爾寫道：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)和責(zé)任。……對(duì)于某些案件，憲法必須受到法官的考查?！?；“如果一項(xiàng)法律違背了憲法，如果法律與憲法都被應(yīng)用于一個(gè)特殊案件，因而法院必須或者不顧憲法，順從法律決定案件；或者不顧法律，順從憲法；那么法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決。這是司法責(zé)任的根本所在。如果將由法院來考慮憲法，并且憲法高于任何普通的立法法案，那么憲法——而非普通法律——必須支配兩者都適用的

5、案件?！蛻椃ǖ钟|的法律是無效的?！盵9]“馬伯里訴麥迪遜案”為下面命題創(chuàng)立了先例：聯(lián)邦法院可以并且應(yīng)該對(duì)政治部門和多數(shù)派的沖動(dòng)構(gòu)成制約。這一命題自創(chuàng)立之始，就從未免遭過反多數(shù)主義的非議。1804年，國會(huì)曾發(fā)動(dòng)對(duì)薩繆爾·蔡斯法官的彈劾程序。蔡斯在審訊被告凱靈達(dá)時(shí)公然表明了黨派傾向。反聯(lián)邦黨人被激怒了，不僅因?yàn)閷?duì)判決結(jié)果不滿，而且因?yàn)槁?lián)邦法院具有反多數(shù)派的性質(zhì)，這種性質(zhì)使非民選法官可以不顧多數(shù)派意志而追求個(gè)人政治偏好。參議員威廉·吉爾斯抱怨道：“我們看到法官在獨(dú)立地高聲發(fā)表長(zhǎng)篇政治演說?！币环輬?bào)紙社論也指出：“總會(huì)有一天人們要質(zhì)問，為什么法官應(yīng)該比那些受人民委托立法

6、和執(zhí)行的人享有更加獨(dú)立于人民控制的權(quán)利？”1807年，約翰·馬歇爾在審理阿倫·伯爾被控共謀和叛國罪一案時(shí)，拒絕接受控方證據(jù)，致使伯爾被宣告無罪。馬歇爾法官受到報(bào)界猛烈的抨擊。當(dāng)時(shí)，報(bào)紙頭版頭條寫道“雖然有罪，但仍宣告無罪”，審判也被形容為“鬧劇”，馬歇爾被指責(zé)將陪審團(tuán)的作用貶低為波斯王朝法庭的大監(jiān)。反多數(shù)主義的批評(píng)者聲稱“人民現(xiàn)在得考慮一下，現(xiàn)存的司法體系和英國普通法是否還在為自由、善良的人民服務(wù)？”[10]1825年，賓夕法尼亞州法院法官吉布森在“艾金訴勞布”[11]一案中的反對(duì)意見中質(zhì)問：“宣布按照憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，難道不是司法篡權(quán)？”然而20年后

7、，時(shí)任賓州首席大法官的吉布森宣布自己改變了看法。因?yàn)樵诖似陂g，賓州議會(huì)默許了法院的實(shí)踐，而他本人也在司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)到了司法審查的必要性。1893年，詹姆斯·布拉德利·賽爾發(fā)表了《美國憲法原則的起源與范疇》——“TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw”。第一次對(duì)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)提出了限制，并確立了“顯而易見的錯(cuò)誤”規(guī)則。[12]二、洛克納時(shí)代：“反多數(shù)難題”逐步引起注意“洛克納訴紐約州案”[13]后的1905年到1937年，最高法院依據(jù)相同的原則否決了一系列州的立法，比如最低工資法