論美國憲法中的“反多數(shù)難題”論文

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1、論美國憲法中的“反多數(shù)難題”論文導(dǎo)言司法審查1權(quán)是美國聯(lián)邦最高法院最引人注目的權(quán)力。聯(lián)邦最高法院在審理上訴案的時(shí)候，可以解釋憲法，對(duì)國會(huì)通過的法律或者行政部門的措施和決定進(jìn)行審查；如果判定其違憲，該法律或行政命令就失效。聯(lián)邦最高法院以違憲為理由推翻成文法規(guī)，從邏輯上就是九位大法官有權(quán)推翻國會(huì)和政府里民選代表多數(shù)所作的立法和決定。有學(xué)者認(rèn)為，法官非經(jīng)民選產(chǎn)生從而很大程度上無法對(duì)人民負(fù)責(zé)這一點(diǎn)，使得法院的這一權(quán)力的正當(dāng)性受到了威脅。2也正是在這個(gè)意義上，聯(lián)邦司法部門被貼上了“美國聯(lián)邦政府中最不民主的部門”的標(biāo)簽。3事實(shí)上.freelericanDoctrineof

2、ConstitutionalLa）的爭(zhēng)論。依照傳統(tǒng)憲法理論，司法審查體現(xiàn)了“審慎的民主”，體現(xiàn)了對(duì)可能的“多數(shù)暴政”的制約，體現(xiàn)了自由對(duì)民主的平衡，這些常被作為司法審查制度存在的理由。但仔細(xì)考察以這兩個(gè)案例及以這兩個(gè)案例為代表的戰(zhàn)后美國司法審查制度的歷史，司法審查不但沒有成為制約“民主”的保守手段，反而恰恰成了推進(jìn)民主和激進(jìn)社會(huì)改革的最有力的工具和力量?！奥蹇思{時(shí)代”里，司法干預(yù)的對(duì)象主要是立法和行政部門，因此表現(xiàn)為強(qiáng)烈的司法與立法和行政的沖突；而下半葉的自由派法院則較少直接與立法和行政發(fā)生沖突，而是著重在公民自由領(lǐng)域有所作為，主要表現(xiàn)在“創(chuàng)造”了很多新的“公

3、民基本權(quán)利”（例如墮胎的權(quán)利，同性戀的權(quán)利，以及犯人的自我保護(hù)權(quán)利等等）。美國保守派強(qiáng)烈批判法院和法官?zèng)]有權(quán)利“制定”這些在憲法條文中沒有的“新權(quán)利”，而自由派法院則聲稱這是從憲法精神中可以引申出來的基本權(quán)利。“羅伊訴韋德”案是其中的典型。美國建國以后的頭100年，聯(lián)邦和各州都沒有制定關(guān)于墮胎的法律。1870年代以后，一些州開始制定法律禁止墮胎，但危及婦女生命的墮胎除外。20世紀(jì)前半期，多數(shù)州法都規(guī)定墮胎為犯罪。社會(huì)價(jià)值觀的變化和1960年代性解放運(yùn)動(dòng)，使未婚先孕的人數(shù)上升，這些人傾向于墮胎。已婚婦女由于家庭破裂，職業(yè)婦女出于工作考慮，也多有墮胎。強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由

4、的女權(quán)運(yùn)動(dòng)者更是贊成墮胎。而醫(yī)學(xué)的進(jìn)步大大減輕了墮胎的危險(xiǎn)。這些原因?qū)е铝藟櫶ナ吕找嬖龆唷Ａ硪环矫?，也有不少美國人反?duì)墮胎，尤其是羅馬天主教徒和新教原教旨主義者（他們是一支很強(qiáng)大的力量），墮胎于是日益成為一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。在這種背景下，美國聯(lián)邦最高法院在1973年1月22日作出了對(duì)“羅伊訴韋德”案的判決。案子涉及得克薩斯州的墮胎法是否違憲。19布萊克門大法官代表最高法院撰寫的判決書寫道：“自由和限制州的行動(dòng)的概念”所包含的“隱私權(quán)……足以寬到包含一個(gè)婦女作出是否終止妊娠的決定?！迸袥Q書進(jìn)一步裁定：妊娠的頭三個(gè)月里，婦女有權(quán)作出是否墮胎的決定，州不得干涉；中間

5、的三個(gè)月，州可以作出某些規(guī)定來保障婦女的健康；在后三個(gè)月，除因母親的健康和生命的緣故以外，州有權(quán)禁止墮胎。最高法院裁決，得州法律不考慮懷孕的階段和其他利益，把保護(hù)母親生命以外的墮胎均規(guī)定為犯罪，從而違反了第十四條修正案的正當(dāng)法律程序條款。20最高法院的判決不只是宣布同此案有關(guān)的得克薩斯和佐治亞州的墮胎法違憲，實(shí)際上推翻了其他44個(gè)州限制墮胎的法律。此后墮胎問題上的立場(chǎng)變成全美最大的政治立場(chǎng)問題，每次大選包括地方選舉都是頭號(hào)問題。美國國內(nèi)立即分為兩派，一派主張保護(hù)未出生嬰兒的生命權(quán)利，禁止墮胎。另一派則支持最高法院判決，主張婦女有權(quán)決定是否墮胎。羅馬天主教和新教

6、原教旨主義者的男女教士結(jié)成聯(lián)盟，猛烈攻擊法院的判決，由此誕生了“保護(hù)生命運(yùn)動(dòng)”。女權(quán)運(yùn)動(dòng)者則強(qiáng)烈要求廢除一切禁止墮胎的法律。反對(duì)墮胎的一方還試圖通過國會(huì)立法，使胚胎處于第14條修正案的保護(hù)之下，并禁止各州動(dòng)用公款來協(xié)助墮胎。但迄今為止，沒有任何立法努力獲得成功。21共和黨1980年和1984年兩次大選的競(jìng)選綱領(lǐng)都反對(duì)墮胎；民主黨內(nèi)部則因此問題產(chǎn)生分歧。這在保守派看來是高院走在國會(huì)、總統(tǒng)以及整個(gè)社會(huì)之前推動(dòng)并由此而激化社會(huì)分裂。這個(gè)判決對(duì)于美國社會(huì)政治變革的意義是不言而喻的，性別的問題成了數(shù)十年來美國政治的一個(gè)爭(zhēng)斗中心（另一個(gè)是布朗案引出的種族問題）。如前所述，

7、二戰(zhàn)以后這幾十年司法審查這一最不民主的制度恰恰大大推動(dòng)了自由派和激進(jìn)派認(rèn)同的社會(huì)民主化進(jìn)程；而保守派在理論上從來不認(rèn)為法官非出自民選是個(gè)問題，并歷來認(rèn)為司法審查制度是制衡激進(jìn)民主的閥門。但戰(zhàn)后這兩屆法院的實(shí)踐使美國保守派認(rèn)識(shí)到，“司法審查權(quán)”恰恰成了社會(huì)改革的利器，甚至是“多數(shù)暴政”的利器，再不會(huì)有人簡(jiǎn)單認(rèn)為“司法審查”必然代表“審慎”和“制衡民主”。“反多數(shù)難題”至此走入了一個(gè)雙重困境。第二章“反多數(shù)難題”之解析一、立法權(quán)行使中“多數(shù)規(guī)則”之必要：民主22與共和23用托克維爾的話來說，民主就是“人民之對(duì)美國政界的統(tǒng)治，猶如上帝之統(tǒng)治宇宙。人民是一切事物的原因

8、和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民。”