論美國憲法中的“反多數(shù)難題”

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1、論美國憲法中的“反多數(shù)難題”導言司法審查[1]權是美國聯(lián)邦最高法院最引人注目的權力。聯(lián)邦最高法院在審理上訴案的時候，可以解釋憲法，對國會通過的法律或者行政部門的措施和決定進行審查；如果判定其違憲，該法律或行政命令就失效。聯(lián)邦最高法院以違憲為理由推翻成文法規(guī)，從邏輯上就是九位大法官有權推翻國會和政府里民選代表多數(shù)所作的立法和決定。有學者認為，法官非經(jīng)民選產生從而很大程度上無法對人民負責這一點，使得法院的這一權力的正當性受到了威脅。[2]也正是在這個意義上，聯(lián)邦司法部門被貼上了“美國聯(lián)邦政府中最不民主的部門”的標簽。[3]事實上，自司法審查制度建立早期開始，其在美國政治制度

2、中的角色和價值問題就處于廣泛的爭議中。[4]司法審查的支持者強烈主張司法對其他政府部門進行制衡的必要性。其反對者則認為它是“不規(guī)則”的制度，缺乏憲法上的正當性，因為它最不可能精確代表真實的民意。一位學者將司法審查描述為“我們制度中的一股反多數(shù)力量”和“美國民主政體中的一個異常機構”。[5]這一地位形象反映了法院通過司法審查宣布立法機關通過的法律違憲的做法“背棄”了人民通過他們選出的代表所表達的意志。[6]畢竟，“能否對選民負責是一項制度是否具有合法性的試金石”。[7]在此，我們面臨的是一個理論上的困境。如果最高法院干預不足，則不足以遏制通過立法和行政部門實現(xiàn)的多數(shù)暴政；

3、而如果最高法院干預過度，使得通過普選產生的行政和立法部門遭到挫折，無法表達和實現(xiàn)多數(shù)的意志，民主在事實上就遭到了破壞。這，就是“反多數(shù)難題”?！胺炊鄶?shù)難題”所體現(xiàn)的美國的法律與政治、法律與道德、民主與自由、司法制度與社會政治變革等等之間的張力，以及所涉及的諸如憲法解釋、憲法對話、憲法變遷等美國學術界或新或舊的問題，或許可以成為了解美國憲政的一個切入點。第一章“反多數(shù)難題”之進路聯(lián)邦最高法院有關司法審查的經(jīng)典案例，伴隨著建國兩百年來社會持續(xù)而巨大的變化，折射了美國政治制度和觀念的變遷，也是“反多數(shù)難題”最有跡可查的腳印。一、洛克納時代之前：“反多數(shù)難題”的提出司法審查制度

4、的確立由馬歇爾大法官通過“馬伯里訴麥迪遜案”的判決完成。[8]1803年，約翰•馬歇爾在該案的判決中宣布，國會1789年制定的《司法法》第13條違反憲法。馬歇爾寫道：“闡明何為法律是司法部門的職權和責任?！瓕τ谀承┌讣?，憲法必須受到法官的考查?！?；“如果一項法律違背了憲法，如果法律與憲法都被應用于一個特殊案件，因而法院必須或者不顧憲法，順從法律決定案件；或者不顧法律，順從憲法；那么法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決。這是司法責任的根本所在。如果將由法院來考慮憲法，并且憲法高于任何普通的立法法案，那么憲法——而非普通法律——必須支配兩者都適用的案件

5、?！蛻椃ǖ钟|的法律是無效的?！盵9]“馬伯里訴麥迪遜案”為下面命題創(chuàng)立了先例：聯(lián)邦法院可以并且應該對政治部門和多數(shù)派的沖動構成制約。這一命題自創(chuàng)立之始，就從未免遭過反多數(shù)主義的非議。1804年，國會曾發(fā)動對薩繆爾·蔡斯法官的彈劾程序。蔡斯在審訊被告凱靈達時公然表明了黨派傾向。反聯(lián)邦黨人被激怒了，不僅因為對判決結果不滿，而且因為聯(lián)邦法院具有反多數(shù)派的性質，這種性質使非民選法官可以不顧多數(shù)派意志而追求個人政治偏好。參議員威廉·吉爾斯抱怨道：“我們看到法官在獨立地高聲發(fā)表長篇政治演說?！币环輬蠹埳缯撘仓赋觯骸翱倳幸惶烊藗円|問，為什么法官應該比那些受人民委托立法和執(zhí)行的

6、人享有更加獨立于人民控制的權利？”1807年，約翰·馬歇爾在審理阿倫·伯爾被控共謀和叛國罪一案時，拒絕接受控方證據(jù)，致使伯爾被宣告無罪。馬歇爾法官受到報界猛烈的抨擊。當時，報紙頭版頭條寫道“雖然有罪，但仍宣告無罪”，審判也被形容為“鬧劇”，馬歇爾被指責將陪審團的作用貶低為波斯王朝法庭的大監(jiān)。反多數(shù)主義的批評者聲稱“人民現(xiàn)在得考慮一下，現(xiàn)存的司法體系和英國普通法是否還在為自由、善良的人民服務？”[10]1825年，賓夕法尼亞州法院法官吉布森在“艾金訴勞布”[11]一案中的反對意見中質問：“宣布按照憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，難道不是司法篡權？”然而20年后，時任賓州首

7、席大法官的吉布森宣布自己改變了看法。因為在此期間，賓州議會默許了法院的實踐，而他本人也在司法實踐中認識到了司法審查的必要性。1893年，詹姆斯·布拉德利·賽爾發(fā)表了《美國憲法原則的起源與范疇》——“TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLa.這個階段中有幾個經(jīng)典判例，涉及兩屆最高法院（即沃倫法院[16]及伯格法院），第一個是1954年沃倫法院的“布朗案”[17]，另一個是1973年伯格法院的“羅伊訴韋德案”[18]。這兩個案子被看成代表這兩屆法院的基本傾向及其背后的主流