“許霆案”的技術(shù)分析及其法理思考

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1、“許霆案”的技術(shù)分析及其法理思考關(guān)鍵詞:“許霆案”/盜竊罪/ATM/二次性違法/平等內(nèi)容提要:“許霆案”從行為方式上分析，在刑法規(guī)范的技術(shù)運用上具有無法克服的障礙。從法理角度分析，一種行為構(gòu)成犯罪，往往具有二次性違法的特征。在行為能夠通過民法或他法規(guī)制的時候，不應(yīng)直接運用刑法作跳躍式的分析認定。此外，刑法規(guī)制應(yīng)當讓不同所有者的財產(chǎn)在法律上真正享受同等被保護的“榮譽和尊嚴”。近一段時間，刑法熱點問題層出不窮。其中許霆利用ATM故障“瘋狂取錢”能否構(gòu)成犯罪的爭論成為社會焦點即是典型一例。雖然作為個體的熱點問題會很快被人遺忘，但是由個體問題引起的整體困惑卻不應(yīng)該被人遺忘，學(xué)者們更應(yīng)該走進歷史、走進現(xiàn)

2、實、走進制度，從技術(shù)方法、司法觀念和制度設(shè)計等方面進行反思與探索。一、對本案刑法規(guī)范的技術(shù)分析本案能否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？其實是一個刑法規(guī)范的技術(shù)運用問題。如果許霆的行為能夠符合刑法上某一犯罪構(gòu)成的規(guī)范設(shè)定，那么許霆的行為就有可能成為犯罪。認為許霆的行為構(gòu)成犯罪的各種觀點都有一個共同的理由，即許霆在主觀上具有非法占有的目的，在客觀上實施了非法的占有行為。但是這些觀點卻忽視了這個非法的“法”的真正含義是什么？實際上這個“法”應(yīng)當是指民法和其他一些刑法的前置性法律，脫離了民法和這些前置性法律的規(guī)定，我們無法判斷本案許霆的行為能否構(gòu)成犯罪。而刑法中所有財產(chǎn)性犯罪都是以民法的所有權(quán)制度規(guī)定作為立法基礎(chǔ)

3、的，本案能否構(gòu)成犯罪，我們應(yīng)當從民法的層面先加以分析，只有當這種行為已經(jīng)違反并超越了民法調(diào)整的范圍，才有可能進入到刑法領(lǐng)域。司法實踐中對這一案件進行定性時，思維的邏輯起點應(yīng)該放在這里。財產(chǎn)性的犯罪，無疑是以他人的財物為犯罪對象。在廣泛熱烈的討論中，認為構(gòu)成盜竊罪所涉及到本案的犯罪對象時，至多討論到ATM的錢款是否屬于金融機構(gòu)的錢款。其實這不成為一個問題，因為ATM的錢款當然屬于金融機構(gòu)的錢款，如同搶劫旅途中押運車上的錢款當然等于搶劫金融機構(gòu)的錢款一樣。ATM雖然發(fā)生故障，但是從法理上來說，ATM依然為設(shè)置銀行所有，機器內(nèi)的錢款仍然屬于設(shè)置銀行所有，仍然為銀行所控制。因為ATM內(nèi)的錢款本身也是來

4、源于設(shè)置銀行，其財產(chǎn)的所有權(quán)當然屬于該金融機構(gòu)。同時ATM為金融機構(gòu)所有和管理，其本身當然就是金融機構(gòu)不可分割的一部分。如果許霆的行為能構(gòu)成盜竊罪，那么認定其行為屬于盜竊金融機構(gòu)的錢款也就沒有什么問題。然而問題恰恰在于許霆的行為能否認定為盜竊并不僅僅取決于這一錢款是否屬于銀行，這里犯罪對象的法律屬性也并不僅僅在于是不是財物。從法律上說，更在于是在怎樣的情況下發(fā)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的。所以弄清楚ATM的存在形式與法律屬性，弄清楚ATM已經(jīng)吐出的錢款是否還屬于銀行實際占有、控制，弄清楚ATM的錢款怎樣才算轉(zhuǎn)移到他人手中并為他人所占有，對于我們分析本案具有至關(guān)重要的意義。ATM是英文單詞AutomaticTe

5、llerMachine的縮寫。它是銀行運用高端科學(xué)技術(shù)進行自助交易的終端形式，它表明并意味著通過ATM進行交易的行為一經(jīng)結(jié)束，就某一個交易行為而言就已經(jīng)具有了法律意義上的終端完成形式。在目前銀行運用ATM交易的過程中，ATM扮演著多種角色，具有多種不同的功能。從本案的發(fā)生過程來看，許霆的銀行卡當屬于借記卡，許霆前往ATM取錢相當于其本人前往銀行柜臺上取錢，兩者雖有形式上的不同，但在法律屬性的本質(zhì)上則完全一樣。許霆拿著銀行借記卡前往ATM取錢，與其本人拿著銀行存折前往銀行柜臺取錢完全一樣，這是一種公開而且合法、為銀行所允許和歡迎的交易行為。許霆將銀行卡插入ATM，輸入客戶密碼，就已經(jīng)將ATM激活

6、，擬人化的ATM就可以開始代表銀行與許霆進行相關(guān)金融交易活動。ATM被激活之前，它不具有代表銀行進行金融交易的功能，因此擅自進入ATM竊取錢款，構(gòu)成盜竊沒有任何法律上的障礙。而ATM被激活后，許霆發(fā)出取款指令，實際上就開始與銀行進行金融交易。許霆根據(jù)自己銀行卡上記載的錢款數(shù)額，通過輸入密碼，發(fā)出提取相應(yīng)金額指令，就等于與銀行柜員進行面對面的交易一樣，一切都是為銀行所允許的，一切又都是公開的，也是為銀行所知曉的。ATM因發(fā)生故障多吐出錢款，如同銀行柜員發(fā)生差錯，多付給客戶錢款一樣。許霆的銀行卡屬于借記卡，借記卡是不允許透支的，所以許霆只能提取其借記卡上載明的錢款。在他取出1000元后，銀行卡賬戶

7、應(yīng)當被及時記載并作相應(yīng)的扣除。由于ATM發(fā)生故障，對許霆的賬戶未作及時扣除，許霆根據(jù)卡上的記載，繼續(xù)提款取錢，這在形式上是被允許的，這是他的權(quán)利。許霆取款后，銀行沒有及時扣除已提取的數(shù)額，這是銀行的過錯，許霆沒有糾正他人過錯的法律義務(wù)。而道德的評價不能等同于法律的評價，刑法關(guān)注的是人們的底線行為。當然本案的爭論焦點主要集中于許霆在ATM發(fā)生故障以后繼續(xù)取錢這種后續(xù)行為上。后續(xù)行為是非法的嗎？我們在