孔子反對鑄刑鼎的憲政涵義論文

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1、孔子反對鑄刑鼎的憲政涵義論文.freel）的統(tǒng)一的、活生生的（仍具有創(chuàng)造性的）表現(xiàn)，是對這種規(guī)范的直接確定。（朱塞佩格羅索，《羅馬法史》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第393頁）看得出來，皇帝的“法律”從一開始，就采取了成文法的形態(tài)。這種形態(tài)必然排斥其它法律創(chuàng)制形態(tài)：法的創(chuàng)制淵源在“君主諭令”中的統(tǒng)一也標(biāo)志著通過君主所實現(xiàn)的一種發(fā)展：一方面，君主制將權(quán)力不斷的向君主手中有權(quán)集中；另一方面，它使民眾的立法活動、裁判官的造法工作、元老院的立法活動和法學(xué)理論的創(chuàng)造壽終正寢。（同上引書，第397頁）優(yōu)士丁尼皇帝則為羅馬帝國制訂了法典，他的目的很簡單，以此來鞏固其專制制度，一

2、如秦人之為確立君主專制地位而以成文法典治國，一位學(xué)者曾經(jīng)對比過英國的普通法與羅馬法，并指出了優(yōu)士丁尼編篡法典的活動與君主專制政體之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系：帝制秩序的維持需要法令的統(tǒng)一，而這種法令則肯定地是以專制者的意志為中心的?；谇罢?，出現(xiàn)了后來對共和國各種淵源法律的整理和統(tǒng)一，基于后者則出現(xiàn)了對前任統(tǒng)治者敕令的整理和揀選。于是，專制時期的羅馬出現(xiàn)了類似于后來中國宋代那樣的頻繁的編例、編敕活動，而優(yōu)士丁尼《國法大全》的編篡無非是這些法律統(tǒng)一活動中的頂峰而已，究其目的、動機(jī)卻和其他編篡活動并無二致。而專制之所以選擇法典的形式，正是因為法典可以協(xié)調(diào)以前法律條文的矛盾和沖突，法典

3、一出，以前的律條紛紛失效，因為該有的法典中都有了，不該有的自應(yīng)被舍棄，從今往后一切以法典為準(zhǔn)，這種專制的要求是契合的。（李紅海，《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》，清華大學(xué)出版社，2003年，第265-66頁）也就是說，法典化乃是君主壟斷法律的創(chuàng)制、甚至解釋、執(zhí)行在內(nèi)的權(quán)力的一個必要步驟。通過法典，專制者排斥了除他本人的諭令及他本人認(rèn)可的其它權(quán)威、機(jī)構(gòu)制訂、解釋的法律之外的一切法律淵源，從而將他確定為唯一的法律淵源。耐人尋味的是，優(yōu)士丁尼在編篡出權(quán)威的法典之后，下令禁止所有法學(xué)家對其進(jìn)行解釋。同樣，拿破侖也恐懼法學(xué)家對其法典進(jìn)行解釋。（見約翰亨利梅利森著，顧培東、祿正

4、平譯，大陸法系第二版，法律出版社，2003年，第60-61頁）此一變動的憲政含義在于，由此君主將高于法律，君主不受法律約束。其實，這是邏輯的必然：如果立法權(quán)由君主壟斷，法律只能由君主創(chuàng)制，則君主本身自然會超越于法律之上。在羅馬帝制基本成型的塞維魯時代，權(quán)力在君主手中的集中，一方面表現(xiàn)為塞第米塞維魯對元老院地位和權(quán)力的果斷削弱（……）；另一方面表現(xiàn)為君主掌握了充分的立法權(quán)，我們在烏爾比安的下列論述中看到這種議案定律：“君主喜歡的東西就具有法律效力”。與此對應(yīng)的是烏爾比案的另一段話：“君主不受法律的約束”。（《羅馬法史》，第378頁）立法權(quán)的壟斷及由此導(dǎo)致的君主超越于之上，

5、從而實現(xiàn)統(tǒng)治權(quán)與法律權(quán)的合一，其實正是君主制區(qū)別于貴族制的關(guān)鍵所在。在這種情況下，至少對于擁有立法權(quán)的君主來說，法律不再具有神圣性，相反，法律僅僅是一種可以隨心所欲加以運用的統(tǒng)治工具。后世法家之集大成者韓非的一段話清楚地道明了這一點：人主之大物，非法即術(shù)也。法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。術(shù)者，藏之于胷中，以偶眾端，而潛御群臣者也。故法莫如顯，而術(shù)不欲見。是以明主言法，則境內(nèi)卑賤莫不聞知也，不獨滿于堂；用術(shù)，則親愛近習(xí)莫之得聞也，不得滿室。（《韓非子難四第三十九》，中華書局《韓非子集解》，第380頁）“人主之大物，非法即術(shù)也”，一語道破了春秋以后在法家理

6、論指導(dǎo)下頒布的各種法律的性質(zhì)：法與術(shù)完全可以相互替換。而由于這樣的法律是自上而下控制、約束臣民的，當(dāng)然需要為臣民普遍地知曉，所以說，“法莫如顯”。然而，這樣的顯，顯示給臣民的，乃是來自于君王的命令。相反，在古典貴族共和政體下，判例法之所以是政體的一個決定性的組成部分，原因在于，只有這樣，法律才是在君王之外生成的。君王可能擁有部分的立法權(quán)，也擁有一定的執(zhí)行權(quán)，但大部分法律的創(chuàng)制和解釋，因而，整個法律體系，基本上是不受君王控制的。因而，君王將受到法律之約束，他不可能任意地解釋法律。此時的法律，才是真正的法律，它也規(guī)范著統(tǒng)治本身。結(jié)語孔子不愧為一位偉大的思想家。他敏銳地洞察到

7、成文法與判例法背后的政體差異。不管是從古典中國法律體系演變的歷史看，還是從羅馬法法典化的過程來看，自發(fā)秩序的法律秩序與貴族共和和自由之間，法典的編篡活動與君主的專制之間，呈現(xiàn)某種顯著的正相關(guān)關(guān)系。當(dāng)然，這一結(jié)論未必適合于近代以后。即使在歐洲大陸法體系中，自由憲政中的其它要素，在一定程度上可以保證，即使立法權(quán)由國會壟斷，也不至于變成專制的工具。不過，這種立法至上主義內(nèi)在地具有某種嚴(yán)重的弊端和危險，對此，哈耶克、尤其是布魯諾萊奧尼有深刻的論述。筆者以為，上文從對孔子反對鑄刑鼎所做的重新解讀中所得出的結(jié)論，可以為考察秦以后中華法律體系中禮與刑的