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1、孔子反對(duì)鑄刑鼎的憲政涵義公元前536和513年，發(fā)生了中國(guó)法律史上具有重大意義的兩個(gè)事件：鄭子產(chǎn)鑄刑書，晉鑄刑鼎，也就是頒布成文刑律。深受歐洲大陸成文法傳統(tǒng)影響的今人，肯定覺得，頒布成文法律是歷史的一大進(jìn)步。然而，當(dāng)時(shí)一些明智的人士卻對(duì)此提出了嚴(yán)厲批評(píng)。晉國(guó)的叔向?qū)︵嵶赢a(chǎn)鑄刑書提出批評(píng)：昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭(zhēng)心也。猶不可禁御，是故閑之以義，糾之以禮，守之以信，奉之以仁，制為祿位，以勸其從，嚴(yán)斷刑罰，以威其淫。懼其未也，故誨之以忠，聳之以行，使之以和，臨之以敬，涖之以強(qiáng)，斷之以剛，猶求
2、圣哲之上、明察之官、忠信之長(zhǎng)、慈惠之師，民于是乎可任使也，而不生禍亂。民知有辟，則不忌于上。并有爭(zhēng)心，以徵于書，而徼幸以成之，弗可為也?！裰獱?zhēng)端矣，將棄禮而征于書，錐刀之末，將盡爭(zhēng)之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，周其敗乎？（《左傳•昭公六年》）孔子則對(duì)晉鑄刑鼎予以猛烈抨擊：晉其亡乎，失其度矣！夫晉國(guó)將守唐叔之所受法度，以經(jīng)緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執(zhí)秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？
3、貴何業(yè)之守？貴賤無(wú)序，何以為國(guó)？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晉國(guó)之亂制也，若之何以為法？關(guān)于各國(guó)鑄刑書、刑鼎究竟意味著著什么、孔子的批評(píng)究竟是何含義，學(xué)者們眾說(shuō)紛紜。（可以參見俞榮根的綜述，參見《儒家法思想通論》，廣西人民出版社，第1998年，第61-66頁(yè)）。除去一些具有強(qiáng)烈意識(shí)形態(tài)色彩的評(píng)論之外，通常人們普遍從法律發(fā)展的角度對(duì)這種法典化的努力贊賞，如楊鴻烈以子產(chǎn)鑄刑書為“中國(guó)首先打破法律秘密主義的第一人”。他援引梅因《古代法》的研究結(jié)論，在這種法律秘密主義時(shí)代，“法律僅為極少數(shù)人所掌握，絕不令一般
4、人民識(shí)其內(nèi)容”（中國(guó)法律發(fā)達(dá)史，商務(wù)印書館，1993年，第50頁(yè)）。按照一般意見，這樣的成文化法典可以令民知所行止，從而增加法律的確定性。然而，我的朋友危舟在一篇評(píng)論布魯諾•萊奧尼的《自由與法律》的書評(píng)中指出：10表面上看，因?yàn)橛兄珳?zhǔn)字句描述的文本擺在那里，成文法似乎更具確定性。但事實(shí)與之相反，由于對(duì)立法行為的樂此不疲，朝令夕改就成為普遍現(xiàn)象。而法律之有效在于符合人的預(yù)期，如果起床時(shí)做的事情合法，睡覺時(shí)做同樣的事情則違法，法律的確定性從何談起？缺乏長(zhǎng)期的確定性正是立法之法的弊端之一。
5、孔子“為后世立法”，當(dāng)是指西塞羅所言的永恒之法，決不是為了解決眼前的某一具體問(wèn)題的立法，故有“后世”一說(shuō)，也只有這樣的法才是久遠(yuǎn)而恒定的。其實(shí)，撇開時(shí)間因素，成文法也不能說(shuō)因其訴諸文字而更具優(yōu)勢(shì)。世界紛繁復(fù)雜，任何描述都不可能窮盡其一切。世界的真實(shí)情況是無(wú)數(shù)個(gè)體在互動(dòng)中達(dá)致平衡，用群體決策代替?zhèn)€體決策本身就是不正當(dāng)?shù)摹Ａ⒎ㄖā氨厝话鴮?duì)那些遵循立法規(guī)則的人們之某種程度的強(qiáng)制”，這也是群體決策中很難避免的。因此，法律是而且只能是，在保持司法獨(dú)立的前提下，每個(gè)人都有機(jī)會(huì)涉入其中，并由法學(xué)家和法官在
6、一個(gè)個(gè)判例中發(fā)現(xiàn)的東西，而不是由一幫人坐在那里向壁虛構(gòu)得出的抽象原則。誠(chéng)哉斯言。這一點(diǎn)或者可以作為對(duì)于孔子反對(duì)鑄刑鼎的一種理由，盡管看起來(lái)有點(diǎn)過(guò)度詮釋之嫌。而俞榮根本人的結(jié)論是，“孔子譏刑鼎，并不是反對(duì)公布成文法，正如明代丘浚所說(shuō)，孔子譏刑鼎，是‘以為[鑄晉刑鼎的]范宣子所謂非善也，非謂圣王制法不可使人知也’”（上引書，第190頁(yè)），就是說(shuō)，孔子所反對(duì)的是晉刑鼎中的內(nèi)容，而非刑鼎這種法典化的法律形式本身。本文則準(zhǔn)備提出另外一個(gè)解釋。筆者認(rèn)為，明智如夫子，對(duì)于鑄刑鼎作如斯斷言，語(yǔ)氣如此強(qiáng)烈，自有其深
7、意焉。古典法律家與貴族共和政體關(guān)于古典中國(guó)（本文中系指秦以前）比如周的司法制度，普通的意見認(rèn)為，“當(dāng)時(shí)在審判中并不具引法律的條文，而是由司法官依據(jù)有關(guān)禮的原則為指導(dǎo)來(lái)判定施肥、決定相應(yīng)的處理方式，包括執(zhí)行刑罰”（葉孝信主編，中國(guó)法制史，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年，第47頁(yè)）。也即是說(shuō)，實(shí)行的是一種不成文的判例法制度。武樹臣教授在其新著《儒家法律傳統(tǒng)》，從儒家法律思想、從古典法律制度中，疏理出了一個(gè)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的判例法傳統(tǒng)，作者并且明確指出，這種判例法與英美普通法比較相似：西周、春秋時(shí)代的法律樣式是“議
8、事以制、不為刑辟”的“判例法”。當(dāng)時(shí)的“世卿世祿”的世襲制，和“帥型先考”的孝觀念，是“判例法”的制度上和觀念上的保障。當(dāng)時(shí)的法律規(guī)范主要表現(xiàn)為具體的判例，它們或者藏之于王宮，或者鑄之于禮器，以示威嚴(yán)與不朽。與“判例法”相適應(yīng)的思維方法便是歸納推理。法官在審理案件時(shí)，從已往的判例、故事中尋找法律依據(jù)，如果找不到，就從禮儀風(fēng)俗或公認(rèn)的觀念中去尋找。這種思維方式與英國(guó)法系十分相近。（武樹臣，儒家法律傳統(tǒng)，法律出版社，2003年，第100-101頁(yè)）10從法律的形態(tài)看，在殷商、西周，并無(wú)
