孔子反對鑄刑鼎的憲政涵義.doc

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1、孔子反對鑄刑鼎的憲政涵義公元前536和513年，發(fā)生了中國法律史上具有重大意義的兩個事件：鄭子產(chǎn)鑄刑書，晉鑄刑鼎，也就是頒布成文刑律。深受歐洲大陸成文法傳統(tǒng)影響的今人，肯定覺得，頒布成文法律是歷史的一大進(jìn)步。然而，當(dāng)時一些明智的人士卻對此提出了嚴(yán)厲批評。晉國的叔向?qū)︵嵶赢a(chǎn)鑄刑書提出批評:昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也。猶不可禁御，是故閑之以義，糾之以禮，守之以信，奉之以仁，制為祿位，以勸其從，嚴(yán)斷刑罰，以威其淫。懼其未也，故誨之以忠，聳之以行，使之以和，臨之以敬，涖之以強(qiáng)，斷之以剛，猶求圣哲之上、明察之官、忠信之長、慈惠之師，民于是乎可任使也，而不生

2、禍亂。民知有辟，則不忌于上。并有爭心，以徵于書，而徼幸以成之，弗可為也。……民知爭端矣，將棄禮而征于書，錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，周其敗乎？孔子則對晉鑄刑鼎予以猛烈抨擊：晉其亡乎，失其度矣！夫晉國將守唐叔之所受法度，以經(jīng)緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執(zhí)秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晉國之亂制也，若之何以為法?關(guān)于各國鑄刑書、刑鼎究竟意味著著什么、孔子的批評究竟是何含義，學(xué)者們眾說紛紜。

3、。除去一些具有強(qiáng)烈意識形態(tài)色彩的評論之外，通常人們普遍從法律發(fā)展的角度對這種法典化的努力贊賞，如楊鴻烈以子產(chǎn)鑄刑書為“中國首先打破法律秘密主義的第一人”。他援引梅因《古代法》的研究結(jié)論，在這種法律秘密主義時代，“法律僅為極少數(shù)人所掌握，絕不令一般人民識其內(nèi)容”。按照一般意見，這樣的成文化法典可以令民知所行止，從而增加法律的確定性。然而，我的朋友危舟在一篇評論布魯諾。萊奧尼的《自由與法律》的書評中指出：表面上看，因?yàn)橛兄珳?zhǔn)字句描述的文本擺在那里，成文法似乎更具確定性。但事實(shí)與之相反，由于對立法行為的樂此不疲，朝令夕改就成為普遍現(xiàn)象。而法律之有效在于符合人的預(yù)期

4、，如果起床時做的事情合法，睡覺時做同樣的事情則違法，法律的確定性從何談起？缺乏長期的確定性正是立法之法的弊端之一?？鬃印盀楹笫懒⒎ā?，當(dāng)是指西塞羅所言的永恒之法，決不是為了解決眼前的某一具體問題的立法，故有“后世”一說，也只有這樣的法才是久遠(yuǎn)而恒定的。其實(shí)，撇開時間因素，成文法也不能說因其訴諸文字而更具優(yōu)勢。世界紛繁復(fù)雜，任何描述都不可能窮盡其一切。世界的真實(shí)情況是無數(shù)個體在互動中達(dá)致平衡，用群體決策代替?zhèn)€體決策本身就是不正當(dāng)?shù)?。立法之法“必然包含著對那些遵循立法?guī)則的人們之某種程度的強(qiáng)制”，這也是群體決策中很難避免的。因此，法律是而且只能是，在保持司法獨(dú)立的

5、前提下，每個人都有機(jī)會涉入其中，并由法學(xué)家和法官在一個個判例中發(fā)現(xiàn)的東西，而不是由一幫人坐在那里向壁虛構(gòu)得出的抽象原則。誠哉斯言。這一點(diǎn)或者可以作為對于孔子反對鑄刑鼎的一種理由，盡管看起來有點(diǎn)過度詮釋之嫌。而俞榮根本人的結(jié)論是，“孔子譏刑鼎，并不是反對公布成文法，正如明代丘浚所說，孔子譏刑鼎，是‘以為［鑄晉刑鼎的］范宣子所謂非善也，非謂圣王制法不可使人知也’”，就是說，孔子所反對的是晉刑鼎中的內(nèi)容，而非刑鼎這種法典化的法律形式本身。本文則準(zhǔn)備提出另外一個解釋。筆者認(rèn)為，明智如夫子，對于鑄刑鼎作如斯斷言，語氣如此強(qiáng)烈，自有其深意焉。古典法律家與貴族共和政體關(guān)于古

6、典中國比如周的司法制度，普通的意見認(rèn)為，“當(dāng)時在審判中并不具引法律的條文，而是由司法官依據(jù)有關(guān)禮的原則為指導(dǎo)來判定施肥、決定相應(yīng)的處理方式，包括執(zhí)行刑罰”。也即是說，實(shí)行的是一種不成文的判例法制度。武樹臣教授在其新著《儒家法律傳統(tǒng)》，從儒家法律思想、從古典法律制度中，疏理出了一個源遠(yuǎn)流長的判例法傳統(tǒng)，作者并且明確指出，這種判例法與英美普通法比較相似：西周、春秋時代的法律樣式是“議事以制、不為刑辟”的“判例法”。當(dāng)時的“世卿世祿”的世襲制，和“帥型先考”的孝觀念，是“判例法”的制度上和觀念上的保障。當(dāng)時的法律規(guī)范主要表現(xiàn)為具體的判例，它們或者藏之于王宮或者鑄之于

7、禮器，以示威嚴(yán)與不朽。與“判例法”相適應(yīng)的思維方法便是歸納推理。法官在審理案件時，從已往的判例、故事中尋找法律依據(jù)，如果找不到，就從禮儀風(fēng)俗或公認(rèn)的觀念中去尋找。這種思維方式與英國法系十分相近。從法律的形態(tài)看，在殷商、西周，并無成文法典。即所謂的“議事以制、不為刑辟”，“事”就是判例，這句話的意思是說，選擇選擇適當(dāng)?shù)呐欣齺聿脹Q案件，而并未制訂成文法典。判例也被稱作“成”。根據(jù)武樹臣的論述，“西周法律的最大特點(diǎn)是‘單項(xiàng)立法’，即分別規(guī)定：一、什么行為是違法、犯罪；二、刑罰種類，這兩者沒有合為一典。法官依據(jù)上述兩項(xiàng)規(guī)定，結(jié)合具體案情，做出判決，這就產(chǎn)生判例。這些判

8、例對后來的審判具有法律效力。”“先王的