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《刑法中的危險(xiǎn)及其判斷——從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)論文》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、刑法中的危險(xiǎn)及其判斷——從未遂犯和不能犯的區(qū)別出發(fā)論文..關(guān)鍵詞:刑法/未遂犯/不能犯/迷信犯/客觀危險(xiǎn)內(nèi)容提要:未遂犯與不能犯、迷信犯的差別不在于行為人主觀人格上的危險(xiǎn)或者犯罪計(jì)劃是否危險(xiǎn)，而在于該行為自身是否具有導(dǎo)致發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。這種現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是客觀的，只能從行為后所查明的行為時(shí)所具有的事實(shí)，以行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，從科學(xué)的、一般人的立場來加以判斷。一、問題的提起——未遂犯、不能犯與迷信犯之爭所謂不能犯，是指行為人出于犯罪的意思而實(shí)施了行為，但是該行為從性質(zhì)來看不可能引起結(jié)果的情況。如意圖通過念咒的方法殺人的情況就是如此。國外的刑法學(xué)說認(rèn)為，不能犯完全沒有實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的可能..，不具有構(gòu)
2、成要件符合性，因而不是犯罪。(注：參見日大谷實(shí)：《刑法講義·總論》，成文堂2000年版，第395頁，第398-399頁，第398頁，第399頁，第398頁，第397頁，第397頁。)日本1972年公布的《修正刑法草案》也采納了這一見解，其第25條規(guī)定：“行為在性質(zhì)上不可能引起結(jié)果的，是未遂犯，不罰?！蔽覈谭▽W(xué)的通說中沒有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。作為與能犯未遂相對(duì)應(yīng)的概念，所謂不能犯未遂，是指犯罪分子已著手實(shí)行犯罪行為，因所使用的工具、方法不當(dāng)，或犯罪對(duì)象不存在，犯罪未能得逞的情況。刑法學(xué)的通說認(rèn)為，從行為總體上看，在不能犯未遂的情況下，行為人主觀上具有犯罪故意，客觀上具有該種犯
3、罪故意支配下的行為，雖其行為不能發(fā)生犯罪結(jié)果，但仍然具備了犯罪構(gòu)成主客觀方面的必備要件，本質(zhì)上是具有社會(huì)危害性的犯罪行為，須負(fù)未遂犯的刑事責(zé)任。(注：參見馬克昌等主編：《刑法學(xué)全書》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第130頁。)由于以上理由，所以，誤把白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人；誤用空槍、壞槍、臭彈去射殺人；誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍殺；誤認(rèn)空包內(nèi)有錢財(cái)而扒竊；誤認(rèn)被害人在臥室而開槍射擊；誤認(rèn)為男子為女子而實(shí)行強(qiáng)奸等，都是不能犯未遂，都要承擔(dān)刑事責(zé)任。(注：參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第159頁。另外，也有學(xué)者認(rèn)為，通常所說的
4、不能犯，實(shí)際上就是未遂犯的一種。對(duì)于這種行為，除了情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的以外，都應(yīng)當(dāng)以未遂犯論處。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第457頁。)但是，對(duì)于上述觀點(diǎn)，已經(jīng)有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反思。換句話說，對(duì)不能犯未遂的情況應(yīng)否均作為犯罪未遂來處理，還需要進(jìn)一步研究。如有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂；如果客觀上實(shí)施的行為沒有任何危險(xiǎn)，則不能以犯罪未遂論處。(注：參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社1997年版，第260-261頁。)筆者同意上述觀點(diǎn)。我國刑法學(xué)的通說認(rèn)為，犯罪是行為，但不是一
5、般意義上的行為，而是具有社會(huì)危害性的行為即危害行為。但是，什么樣的行為是具有社會(huì)危害性的行為?我國刑法學(xué)一般只是泛泛而談，沒有具體探討。(注：如說“危害行為是刑法意義上的危害行為，而不是一般意義上的危害行為，更不是一般意義上的行為。凡行為造成了社會(huì)危害，并且這種危害已經(jīng)達(dá)到了刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度，即被認(rèn)為具備了刑法所規(guī)定的社會(huì)危害性”。參見馬克昌等主編：《刑法學(xué)全書》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第63頁。其他著述的有關(guān)內(nèi)容，基本上大同小異，在此不一一列舉。)國外刑法學(xué)認(rèn)為，實(shí)行行為(類似于我國刑法中的“危害行為”)是具有引起各個(gè)犯罪類型中所預(yù)定的法益侵害危險(xiǎn)的行為。如“殺人
6、”行為并不是指所有的導(dǎo)致了死亡結(jié)果的行為，而是從該類行為的性質(zhì)上看，具有導(dǎo)致他人死亡性質(zhì)的行為。如希望他人死于空難而勸他人乘坐某航空公司的班機(jī)，碰巧該飛機(jī)失事，致使他人死亡的行為，不能說是殺人罪中的實(shí)行行為。因?yàn)?，在?dāng)今社會(huì)，乘坐民航客機(jī)已經(jīng)是一種安全系數(shù)很高的出行方式，旅客并不一定時(shí)刻要面臨死亡危險(xiǎn)。換句話說，勸人坐飛機(jī)的行為在類型上不具有故意殺人罪中的實(shí)行行為的特性。基于這種道理，國外刑法學(xué)說認(rèn)為，成立犯罪構(gòu)成中的實(shí)行行為，行為人僅有引起犯罪結(jié)果的意圖或者愿望還不夠，還要求其所實(shí)施的行為在形式上符合具體犯罪的構(gòu)成要件、實(shí)質(zhì)上具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。(注：參見日前田雅英：《刑法總論講義
7、》，東京大學(xué)出版會(huì)1999年版，第124-125頁，第155-156頁，第156-157頁，第160頁。)我國學(xué)者雖然沒有像國外學(xué)者那樣對(duì)有關(guān)危害行為的內(nèi)容進(jìn)行深入探討，但是在迷信犯的問題上卻有類似的論述。所謂迷信犯，一般是指行為人采用迷信方法殺人的行為，如用詛咒的方法或針扎紙人的方法殺人、用剪碎的頭發(fā)作為毒物拌在飯菜里企圖毒死人等。我國學(xué)者認(rèn)為，在迷信犯的場合，行為人主觀上雖有犯罪意圖，但客觀上沒有危害社會(huì)
