民法典設(shè)置雇傭合同研究

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1、民法典設(shè)置雇傭合同研究　　一、追本溯源：雇傭合同與《合同法》失諸交臂　　致使“雇傭合同”與《合同法》無緣的無外乎是客觀原因和主觀原因。從客觀原因來說，《合同法》有關(guān)“雇傭合同”一章的規(guī)定近乎替代了勞動立法。其許多內(nèi)容應(yīng)屬勞動基準(zhǔn)法所應(yīng)規(guī)范的內(nèi)容。舉例而言，草案的第445條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定試用期，但是試用期最長不得超過3個月”。且不論中國歷史習(xí)慣和社會習(xí)慣是否存在“試用期3個月”的限制，單從私法的屬性分析，雇傭合同多屬于私人雇傭或傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭，私法之意思自治精神貫穿其始終。這是國家公權(quán)力不宜滲透之領(lǐng)域

2、，致使司法實(shí)踐實(shí)施試用期3個月的限制變得舉步維艱。再舉例，草案的第450條規(guī)定“合同中約定的報酬，不得低于法律法規(guī)規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。合同中未約定報酬或者約定不明的，國家有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)定有報酬標(biāo)準(zhǔn)時，從其規(guī)定，無規(guī)定的，參照市場同類勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)給付。但依習(xí)慣或者當(dāng)事人約定無償提供勞務(wù)的，不在此限”。一般而言，債法上的雇傭應(yīng)為勞務(wù)給付與報酬給付之對價，條文中一般不涉及報酬標(biāo)準(zhǔn)的問題，更不會提及“法律法規(guī)規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)”?！　【C上所述，草案中的條文揉合了過多的非私法因素和社會因素，使其無法在司法實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有作用

3、。從主觀原因來說，1956年社會主義改革之后，從農(nóng)業(yè)到工商業(yè)徹底取締了存在“雇傭”的社會土壤，中國社會科學(xué)領(lǐng)域?qū)τ凇肮蛡颉币辉~諱莫如深，甚至在公共法理導(dǎo)向上認(rèn)定雇傭與剝削、壓迫存在不可分割的關(guān)系。直至1986年國營企業(yè)開始實(shí)行勞動合同制改革，啟動了勞動力市場化改革進(jìn)程，但是官方從未使用“雇傭”一詞進(jìn)行表達(dá)，而是以“用工”或其他近義詞替代?！　《?、現(xiàn)實(shí)困境：雇傭合同立法缺位之弊端　　程序救濟(jì)中勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系認(rèn)定之主觀隨意性　　2016年9月9日，在湖北省十堰市中級人民法院民三庭，一合議庭在公開宣判一起

4、勞務(wù)糾紛案件的結(jié)果時，一方當(dāng)事人因?qū)ε袥Q結(jié)果不服拔出刀具襲擊了四位合議庭成員，案件轟動全國?！　?shí)際上，在我國《勞動法》和《勞動合同法》均未就“勞動關(guān)系”含義作出規(guī)定的背景下，我國現(xiàn)行勞動爭議仲裁、訴訟程序中的勞動關(guān)系認(rèn)定，本質(zhì)是在勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的選擇中進(jìn)行主觀判斷，增加了過多的隨意性。而其選擇結(jié)果往往牽涉雇員的生存權(quán)利，容易激發(fā)更深層次的矛盾?！　∮幸环N特殊情形值得關(guān)注。我國勞動社會保障法領(lǐng)域法理單薄，私法與公法間關(guān)系混沌。以繳納社會保險費(fèi)及參加社會保險為例，其應(yīng)屬公法范疇，本不會因程序救濟(jì)中的仲

5、裁員或法官的“認(rèn)定”而影響當(dāng)事人成為社會保險上的當(dāng)事人，也不應(yīng)當(dāng)發(fā)生農(nóng)民工打工受到傷害，卻因法官和仲裁員“認(rèn)定”為“勞務(wù)關(guān)系”從而無法認(rèn)定工傷的情形。在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，社會保險關(guān)系屬于公法關(guān)系，不會被程序救濟(jì)中的“認(rèn)定”所左右。然而我國現(xiàn)實(shí)生活中卻經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人之間的關(guān)系被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系后，工傷保險待遇及養(yǎng)老保險待遇落空的現(xiàn)象?！　趧蛹m紛程序救濟(jì)中認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系后的困局　　自1987年我國勞動糾紛處理制度恢復(fù)以來，已形成了勞動仲裁前置于訴訟的勞動爭議處理格局，其因勞動仲裁程序前置于訴訟程序，形成了獨(dú)特

6、的“一裁二審”救濟(jì)機(jī)制。一般情形下，在勞動者申請勞動爭議仲裁中，存在大量的勞動關(guān)系認(rèn)定案件。一部分被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的案件，在勞動仲裁已經(jīng)開庭審理的前提下，勞動仲裁部門之立案機(jī)構(gòu)與仲裁審理機(jī)構(gòu)即存在明顯的自我否定。換言之，勞動仲裁庭在審理的不是一起勞動糾紛案件，而是一起勞務(wù)糾紛案件，同樣的矛盾亦在訴訟程序中存在。目前，我國沿海地區(qū)和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的基層人民法院和部分中級人民法院都設(shè)置了勞動爭議審判庭，這些審判庭都受理確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，假若認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，在勞動爭議審判庭繼續(xù)審理該類案件便不可能。綜上所述，

7、立案時屬于勞動爭議的案件，經(jīng)審理后的“認(rèn)定”極有可能成為勞務(wù)糾紛案件，使后續(xù)的司法程序陷入僵局。　　雇傭合同糾紛的審理缺乏有名合同指導(dǎo)司法適用　　在勞動關(guān)系認(rèn)定的程序救濟(jì)中，顯然存在這樣的事實(shí)，總有一部分當(dāng)事人申請確認(rèn)的勞動關(guān)系最終被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，也就是民事雇傭關(guān)系。這里的勞務(wù)關(guān)系，專指民事雇傭合同關(guān)系。但是，在我國《合同法》的有名合同中，“提供服務(wù)類”的合同中沒有雇傭合同一類，這樣的合同糾紛只能按照合同法之一般原則進(jìn)行審理?！　Q言之，法官對于雇傭合同糾紛的審理實(shí)際上是無法可依。而現(xiàn)實(shí)生活之生動多變

8、遠(yuǎn)非法律制度之呆滯所能比擬，我國各地法院近年來受理了大量的民事雇傭合同糾紛案件。其中，司法審理過程中已經(jīng)涉及比較棘手的法律問題，如雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的差異。眾所周知，承攬合同屬于勞務(wù)關(guān)系中的一類合同，承攬人與定作人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較清晰，即承攬人在承攬業(yè)務(wù)的勞動或服務(wù)中所遭受的人身傷害或其他損失只能由其本人負(fù)擔(dān)。而受雇人履職上述行為，則應(yīng)由雇傭人負(fù)擔(dān)相應(yīng)的人身損害賠償義務(wù)。關(guān)于雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的司法判例在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，但是，即便法官