(法理、法制史、憲法)2011年律政保成提高階段楊帆理論法學講義

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1、法理學第一講法的本體【本章知識結構圖】本體論概念與特征價值與作用法的要素淵源與效力法律關系法律責任【本章重難點知識點提示】本章為司法考試最重要一章，幾乎占法理學的六成分值?？忌笥褢撌炀氄莆找韵轮R點：1．法的可訴性；2．自由、正義與法的關系，及法的價值沖突的解決原理；3．法的規(guī)范作用與法的作用的局限性；4．法律規(guī)則的分類、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別及法律原則的適用條件；5．法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別及當代中國的法源；6．法的時間效力，特別是法的溯及力問題；7．法律關系的分類，及法律事實。8．法律責任的歸結與免除，法律責

2、任的競合。在以上知識點中，法的價值理論、法的作用的局限性、法律淵源理論為論述題的原理，考生朋友應該借助其他資料對其深入了解。第一節(jié)法的概念一．法的概念的爭議1.爭議的焦點法的概念的爭議的焦點：法與道德有沒有本質上必然的聯(lián)系?；诖?，法的概念有兩種基本立場：法律實證主義與非法律實證主義。2.法律實證主義（1）基本主張在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內，即法和道德是分離的，實證主義認為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實然法和應然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。129（2）法律實證主義關于法的概念的

3、分類法律實證主義定義法的要素：權威性制定與社會實效。以這兩個要素的聯(lián)接不同，法律實證主義關于法的概念可以分為：①以社會實效為首要定義要素的法的概念，如法社會學和法現(xiàn)實主義②以權威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學，代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。3.非實證主義理論（1）基本主張在定義法的概念時，道德因素被包括在內，即法與道德是相互聯(lián)接的。（2）非實證主義關于法的概念的分類非實證主義者定義法的要素：內容的正確性，社會實效性，權威性制定。以這個三個要素的不同聯(lián)接為標準，非實證主義的法的概念可以分為兩類：①以內容的正確

4、性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，②以三要素同時作為法的定義的要素的，超越自然法學與分析實證主義法學的第三條道路，如阿列克西。二．馬克思主義關于法的本質的基本觀點1．法的最初本質體現(xiàn)為法的正式性，（1）正式性的定義也叫官方性、國家性，指法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。（2）法的正式性體現(xiàn)：①法是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的。②法總是依靠正式的權力機制保證實現(xiàn)的。③法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布的。法的正式性表明法律與國家權力存在密切聯(lián)系，法律直接

5、形成于國家權力，是國家意志的體現(xiàn)。2．法的本質其次反映為法的階級性。在階級對立的社會，法體現(xiàn)的國家意志實際上是指統(tǒng)治階級的意志。法體現(xiàn)的國家意志從表面上看具有公共性、中立性；法體現(xiàn)的國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志，是法律化的統(tǒng)治階級意志；法體現(xiàn)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權威性。3.法的本質最終體現(xiàn)為法的社會性法的社會性又稱法的物質制約性，指法的內容是受一定社會因素制約的，最終也由一個社會的物質生活條件決定的。三．“國法”及其外延1.國法的定義國法指特定國家現(xiàn)行有效的法。2.國法的外延：（1）國家專門（立法機關）機關制定

6、的法（成文法）；（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）；129（3）國家通過一定的方式認可的習慣法（不成文法）；（4）其他執(zhí)行國法職能的法（如教會法）四．法的特征（一）法是調整人的行為的社會規(guī)范1．規(guī)范性的含義：（1）針對的對象是不特定的大多數(shù)人；（2）針對規(guī)范制定生效后發(fā)生的行為有效；（3）在其有效期限內，針對同樣的情況反復適用。2．法律調整的對象：（1）法律調整的對象僅僅是人們的行為，而不涉及離開行為單純的人的內心世界、思想、靈魂。而宗教規(guī)范和道德規(guī)范不但調整人的行為，更多地調整人的內心世界。（2）法律調整的行為不

7、是單個的人的行為，而是人們的交互行為。3．法與自然法則、技術規(guī)范、其他社會規(guī)范的區(qū)別（1）自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，其存在與人的思維和行動無關，不具有文化意蘊；法律規(guī)范是一種文化現(xiàn)象。（2）技術規(guī)范調整人與自然之間的關系，是規(guī)定人們如何使用自然力量和生產工具以有效利用自然的行為準則；而社會規(guī)范調整人與人之間的關系，違反社會規(guī)范會招致來自社會的懲罰。（3）法律不同于其他社會規(guī)范。法律是以公共權力為后盾的、具有特殊強制性的社會規(guī)范。而習慣、宗教、道德、政策等社會規(guī)范則建立在人們的信仰和確信的基礎上，大體上通過社會輿論、傳統(tǒng)的

8、力量、社團內部的組織力或人們的內心發(fā)生作用。（二）法是由公共權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范法律形成于公共權力機構，這是法律與其他人為形成的社會規(guī)范的主要區(qū)別之一。（三）法是具有普遍性的社會規(guī)范1.在一國主權范圍內，法具有普遍效力，所有人都要遵守；2.在民主法治國家里，法律對同樣