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1、共犯處罰根據(jù)論（一） 【摘要】共犯處罰根據(jù)論可以分為責任共犯論、違法共犯論與因果共犯論，其中因果共犯論內(nèi)部又分為純粹惹起說、修正惹起說與混合惹起說?；旌先瞧鹫f肯定“沒有共犯的正犯”而否定“沒有正犯的共犯”，共犯處罰范圍適度，現(xiàn)已成為德、日多數(shù)說。必要的共犯的不可罰的根據(jù)以實質(zhì)說為妥。加減的違法身份概念可以合理解決公司人員伙同國家工作人員實施貪污、受賄的定罪處刑問題。其他情況下的共犯與身份問題，只需事先確定違法身份與責任身份，然后按照違法身份統(tǒng)一定罪，責任身份分別定罪的原則進行處理?！ 娟P(guān)鍵詞】共犯處罰根據(jù)論；混合惹起說；必要的共犯；共犯與身份 【正文】 殺人犯因為自己實施
2、的殺人行為直接侵害或者威脅了（以下“侵害法益”均指“侵害或威脅法益”）他人的生命而被作為故意殺人罪的正犯（大致相當于我們所稱的實行犯）受到處罰，教唆、幫助殺人犯的人并沒有直接侵害他人的生命為何也要受到處罰？這就是共犯處罰根據(jù)論所要解決的問題。過去，國外共犯理論通常限于正犯與共犯的區(qū)分、共謀共同正犯的承認與否、共犯的從屬性與獨立性等具體問題的討論，但最近國外學(xué)者逐漸意識到，共犯處罰根據(jù)的問題才是關(guān)系到整個共犯理論的基礎(chǔ)性的問題。[1]國內(nèi)學(xué)者在共犯問題上還沒有意識到從共犯處罰根據(jù)的角度進行思考的重要性，故筆者試圖進行一些思考，以期引起國內(nèi)學(xué)者對此問題的關(guān)注?！ ∫弧⒗碚撉謇怼 」卜?/p>
3、處罰根據(jù)的討論始于上世紀二、三十年代的德國，后于上世紀七、八十年代通過大越義久教授等人介紹到日本。[2]盡管如今國外刑法教科書少不了都有共犯處罰根據(jù)的專門論述，但對于共犯處罰根據(jù)相關(guān)學(xué)說的分類不僅不統(tǒng)一，而且即使使用同一名稱，其含義也可能不完全一致，甚至于大相徑庭。[3]在日本，關(guān)于共犯處罰根據(jù)的學(xué)說分類可謂五花八門，如分為責任共犯論與因果共犯論，責任共犯論與違法共犯論，可罰性借用論、責任共犯論、因果共犯論與違法共犯論，責任共犯說、社會的完全性侵害說、行為無價值惹起說與惹起說（惹起說又包括純粹惹起說與修正惹起說），責任共犯說、不法共犯說、獨立性志向惹起說（即純粹惹起說）、從屬性志
4、向惹起說（即修正惹起說）與從屬的法益侵害說（即折中惹起說或混合惹起說），等等。[4]雖然分類不同，但如后所述，各種分類基本上都討論了未遂的教唆、必要的共犯、共犯與身份、沒有正犯的共犯與沒有共犯的正犯等問題。從日本最近幾年的論著來看，比較集中的一種分類是三加三分類法，即總體上分為責任共犯論、違法共犯論（即不法共犯論）與因果共犯論（即惹起說），因果共犯論內(nèi)部又分為純粹惹起說（德國稱之為獨立性志向惹起說）、修正惹起說（德國稱之為從屬性志向惹起說）與混合惹起說（即折中惹起說，德國稱之為從屬的法益侵害說）。[5]筆者下面按照這一分類進行探討。17 ?。ㄒ唬┴熑喂卜刚摗 ∝熑喂卜刚摚⊿chu
5、ldteilnahmetheorie）認為，共犯的處罰根據(jù)在于誘使他人墮落從而陷入罪責與刑罰。故責任共犯論又被稱為墮落說。責任共犯論的主張可以概括為：一是，殺人者是因為實施了殺人行為而受到處罰，而共犯者是因為制造了殺人者而受到處罰。二是，既然是使他人陷入罪責，則共犯成立的條件是正犯必須是實施了該當構(gòu)成要件、違法且有責的行為，這說明責任共犯論在共犯從屬性問題上是持極端從屬性立場。三是，責任共犯論認為共犯與正犯存在質(zhì)的不同。責任共犯論在二戰(zhàn)前是德國有力的學(xué)說，但在1943年德國刑法改采限制從屬性立場后，因為失去了現(xiàn)行法的依據(jù)而逐漸衰退，取而代之的是后述采限制從屬性立場的不法共犯論。在
6、德國，責任共犯論的代表性人物是Mayer（邁耶）和Trechsel；在日本，是江家義男和莊子邦雄。[6] 責任共犯論受到如下批判：一是，“由于德國現(xiàn)行法采取了限制從屬性立場，故責任共犯論與實定法不相容”。[7]二是，“在共犯現(xiàn)象上僅強調(diào)責任的側(cè)面，但共犯也是一種犯罪，不應(yīng)無視體現(xiàn)為法益侵害或者危險的違法性的側(cè)面?！盵8]三是，“責任共犯論以與刑法上的法益保護沒有直接關(guān)系的所謂誘惑正犯墮落之類的心情的、倫理的要素作為共犯處罰根據(jù)的基礎(chǔ)，這在刑法的任務(wù)是保護法益的立場看來，不得不認為將法與倫理一體化的責任共犯論存在根本性的疑問，另外，責任共犯論所采的極端從屬性立場，也有?，F(xiàn)在所公認
7、的‘責任是個別的’的刑法原理以及現(xiàn)在日本多數(shù)說所支持的限制從屬性說的立場?！盵9]四是，“從責任共犯論立場出發(fā)，對于現(xiàn)在判例、學(xué)說所一致承認的被害人的參與行為以及多數(shù)說所承認的本犯實施的犯人藏匿、證據(jù)隱滅犯罪的教唆行為的不處罰問題，無法得到說明?！盵10]五是，“從誘使正犯墮落的責任共犯論立場出發(fā)，本來的結(jié)論是必要的共犯和未遂的教唆都是應(yīng)該處罰的，但又認為一律處罰又多少有點不合理，于是不得不從與共犯的處罰根據(jù)無關(guān)的所謂的‘立法者的意思’或者別的政策的理由尋找不處罰的根據(jù)，另外，所
