顧培東：能動司法若干問題研究

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1、能動司法若干問題研究顧培東四川大學(xué)法學(xué)院教授出處:《中國法學(xué)》2010年第4期一、引言：我對能動司法思考和研究的過程1二、能動司法與司法能動主義31.司法能動主義的多義性32.能動司法的對應(yīng)：司法克制主義還是法條主義43.中國能動司法是否需要與西方司法能動主義相撇割5三、實用主義意義上的司法能動的主要蘊含或?qū)嵺`形態(tài)[22]6四、司法能動主義在西方興起與踐行的原因91.技術(shù)層面的原因：克服法律固有屬性或特性所附隨的缺失和局限92．社會層面的原因：司法與政治的融合103．法哲學(xué)層面的原因：對傳統(tǒng)法治理論認(rèn)

2、識的深化12五、中國實行能動司法的現(xiàn)實理由及約束性因素18六、中國能動司法的主要內(nèi)容及保障機制231.把追求社會目標(biāo)的實現(xiàn)作為司法的基本導(dǎo)向232.以多元社會規(guī)則、多重社會價值作為司法的考量依據(jù)233.把調(diào)解作為處理社會糾紛的常規(guī)性司法方式244.把便民、利民作為司法運行中應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素25關(guān)鍵詞:能動司法/司法能動主義/約束性條件/保障機制內(nèi)容提要:作為一種司法理念或司法方式，中國的能動司法與西方司法能動主義既有知識上的緣脈關(guān)系，也有現(xiàn)象上的同質(zhì)性，但由于各國政治及司法制度的不同，兩者亦有一定區(qū)

3、別，總體上應(yīng)將中國能動司法視為世界法治語境中司法能動主義的一種特殊形態(tài)。西方司法能動主義是以司法獨立性較強、全社會規(guī)則化意識較為明確、法官職業(yè)化制度較為成熟為基本條件的，因此，對于國情差異較大的中國來說，能動司法在實踐形態(tài)上對西方司法能動主義應(yīng)既有保留，又有創(chuàng)新和發(fā)展，同時應(yīng)從多方面建立相應(yīng)的保障機制，亦即：宏觀上，建立良性的司法與政治的互動機制；中觀上，建立有效的最高司法機構(gòu)指導(dǎo)機制；微觀上，建立合理而有序的法院內(nèi)部審判運行機制。只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，

4、才是真正偉大的法律制度。[1]——［美］E·博登海默一、引言：我對能動司法思考和研究的過程敘述我對能動司法思考和研究的過程，是因為這一過程大致可以表明我對這一主題研究意義的認(rèn)知。2008年下半年，我明確地感受到法學(xué)界（事實上不僅限于法學(xué)界）彌漫著一種對我國法治前景的焦慮與擔(dān)憂的情緒。這種情緒顯然同那一時期最高法院出臺并實施的一系列新政[2]相關(guān)。近幾十年來，人們已經(jīng)習(xí)慣了一種思維方式：中國法治看司法；中國司法看法院；中國法院則看最高法院。因此，當(dāng)最高法院所出臺和實施的這些新政多少有些悖離人們對中國司法

5、的想象與期待，并與人們觀念中理想的法治模式漸行漸遠(yuǎn)時，對中國法治前景的焦慮與擔(dān)憂則成為難以避免的現(xiàn)象。這種狀況激發(fā)了我探索潛隱在最高法院新政背后的心跡、梳理最高法院發(fā)展思路與脈絡(luò)的愿望。為此，我在學(xué)生的協(xié)助下，對其時所能收集到的最高法院的各種文獻(xiàn)（包括司法解釋、司法意見、工作部署、領(lǐng)導(dǎo)講話以及最高法院《公報》所公布的案例等）進(jìn)行了較為系統(tǒng)的整理和分析，以此為基礎(chǔ)，集中對一些問題進(jìn)行了思考。這一過程留給我的強烈印象或結(jié)論是：中國司法所依循的是一條能動主義的發(fā)展主線。雖然其時最高法院的各種文獻(xiàn)中并未直接使

6、用“司法能動”或“司法能動主義”這樣的語詞，但通過司法理念、司法政策、司法解釋乃至司法判例等，最高法院已經(jīng)向社會明確地昭示了其追求能動主義的愿望與情懷。以適應(yīng)中國國情、因應(yīng)時代變化、回應(yīng)社會需求以及響應(yīng)執(zhí)政黨政治倡導(dǎo)為主旨的司法取向，所體現(xiàn)的正是司法能動主義的一般性狀與特質(zhì)。為表達(dá)這種認(rèn)識，我開始撰寫相關(guān)論文。[3]然而，我在論文寫作即將過半之際卻中輟了此項工作。促使中輟的原因在于，隨著思考的深入，我產(chǎn)生了兩方面顧慮：其一，司法能動主義（judicialactivism）在西方是與分權(quán)理論和原則密切聯(lián)

7、系的概念，用能動主義解說或概括最高法院的新政思路，固然有助于把政治色彩很濃的話語還原到法治語境中加以討論，從而體現(xiàn)出對“用法律的術(shù)語看待法”[4]的合理思維方式的尊重，但這是否會落入我自己曾經(jīng)批評過的“從西方理論資源中為本土創(chuàng)新性實踐尋求正當(dāng)性依據(jù)”的窠臼？其二，在法治甫成我國治國之道、人們對法治的認(rèn)識尚局限于“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”這一民謠化句式的社會中，司法能動主義會在多大程度上能夠為人們所接受？不曾料及的是，2009年8月，最高人民法院王勝俊院長明確提出了能動司法的主張要求，[

8、5]由此，能動司法這一概念也正式進(jìn)入我國司法主流話語，并被認(rèn)知為我國司法的基本理念與基本方式。與此相應(yīng)，能動司法則成為我國法學(xué)理論界與實務(wù)界共同關(guān)注的熱門話題。盡管客觀地看，直接參與這場討論的學(xué)者隊伍依然稀疏零落（這大概與部分學(xué)者并不贊同司法能動主義，或者不贊成在中國實行能動司法有關(guān)），但所有關(guān)注中國司法以及法治現(xiàn)實的學(xué)者，事實上都無法回避對這一主題的思考。于此境況下，先前的顧慮轉(zhuǎn)化為我進(jìn)一步研究的理由，我接續(xù)先前的思考，并廣泛閱讀在這場討論中所形成的各