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1、能動司法若干問題研究（下）關鍵詞：能動司法/司法能動主義/約束性條件/保障機制內(nèi)容提要:作為一種司法理念或司法方式，中國的能動司法與西方司法能動主義既有知識上的緣脈關系，也有現(xiàn)象上的同質(zhì)性，但由于各國政治及司法制度的不同，兩者亦有一定區(qū)別，總體上應將中國能動司法視為世界法治語境中司法能動主義的一種特殊形態(tài)。西方司法能動主義是以司法獨立性較強、全社會規(guī)則化意識較為明確、法官職業(yè)化制度較為成熟為基本條件的，因此，對于國情差異較大的中國來說，能動司法在實踐形態(tài)上對西方司法能動主義應既有保留，又有創(chuàng)新和發(fā)展，同時應從多方面建立相應的保障機制，亦即
2、：宏觀上，建立良性的司法與政治的互動機制；中觀上，建立有效的最高司法機構指導機制；微觀上，建立合理而有序的法院內(nèi)部審判運行機制。五、中國實行能動司法的現(xiàn)實理由及約束性因素從克服法律固有屬性所附隨的缺失與局限來看，中國或許是最需要實行能動司法的國家。這是因為，法的固有屬性所附隨的缺失與局限以及體現(xiàn)于司法過程中的矛盾，在我國特殊的社會背景和社會條件下，都一一被放大了。首先是我國地域廣闊而發(fā)展極不平衡，法律適用的對象、情境的差異甚大，法律的普遍性和統(tǒng)一性始終面臨著各種差異性要求的挑戰(zhàn)。［1］其次，近幾十年以至今后較長一段時間中，我國都處于社會轉(zhuǎn)
3、型以及社會快速發(fā)展時期，法律所對應的社會背景不斷發(fā)生新的變化，從而使法律的實際生命周期顯得十分短促，法律很難保持其應有的穩(wěn)定。這兩個因素在很大程度上加大了對能動司法的需求。而在另一方面，相對而言，我國的立法資源更為短缺。這不僅是因為在復雜的社會環(huán)境和條件下我國立法工作的難度較大，同時客觀上也存在著立法技術與經(jīng)驗不足，立法能力不強，立法決策機制不夠健全等問題，這難免會導致立法空缺、立法粗疏、立法不盡適用等現(xiàn)象。而立法中的所有這些問題與缺陷，又都需要在司法層面中通過能動司法加以消化。然而，僅僅是前述這些因素，仍然不足以充分解說我國實行能動司法
4、的現(xiàn)實理由與原因。我認為，能動司法理念在當下的提出和施行，主要與下述幾個方面密切相關：第一，能動司法的提出是對我國司法發(fā)展方向的適度調(diào)校。過去幾十年中，我國法治是依沿著一條追仿型進路而行進的，在此過程中，我們依照傳統(tǒng)法治理論所描繪的法治圖景，并根據(jù)我們自身對西方法治社會的理解與想象在我國各種現(xiàn)實條件的制約下，推進著法治的具體實踐。這種法治進路體現(xiàn)在司法層面上則是對西方司法一些制度及形式的仿效，并由此成為我國司法的主導性發(fā)展方向。［2］上世紀90年代中期以后，在司法現(xiàn)代化和司法改革這兩個主題下，這種狀況變得更為突出，司法朝著這一方向發(fā)展的進
5、程也進一步加快。在“還權于合議庭”表象后對司法獨立性的強調(diào)，［3］抗辯式訴訟制度的引入，嚴格的證據(jù)規(guī)則的確立，對司法裁判的重視而對訴訟調(diào)解的相對弱化，為塑造司法權威而突出司法在社會糾紛解決中的核心地位，法袍、法槌這些儀式化、象征化器具的運用，以及胎死腹中的法官精英化路線等等，系統(tǒng)地體現(xiàn)著這樣一種發(fā)展方向或思路?？陀^地說，我國司法發(fā)展的這段經(jīng)歷是值得敬重的，因為它推動了我國司法基本架構的形成，完成了一個現(xiàn)代國家司法制度及其運行所必備的基本要素的設置。我們至少可以把這段經(jīng)歷看作是我國司法發(fā)展所難以逾越的過程和階段。然而，以追仿西方司法模式為主
6、導的發(fā)展方向或思路在中國特定的社會條件又不可避免衍生出一系問題。首先，“還權于合議庭”的真實意圖在于為法院與外部社會之間建立起一道“防火墻”，以排除外部社會影響對司法審判的不當干擾，通過合議庭獨立行使裁判權以實現(xiàn)審判（法院）在我國政治條件限制下的相對獨立，但問題是，“還權于合議庭”的結果并未能排除外部社會力量對審判過程的不當影響，當合議庭處于裁判決斷者地位時，同樣面臨著各種外部社會勢力的包圍。更重要的是，割斷司法與社會聯(lián)系的思路未必是對審判獨立的正確理解，因為這一思路同時也會損傷司法對社會功能的承載。其次，抗辯式訴訟制度的引入以及嚴格證據(jù)
7、規(guī)則的確立固然在很大程度上體現(xiàn)了訴訟活動的特性，也為審判行為提供了一定的規(guī)范，但在我國當事人訴訟能力（包括購買律師法律服務的能力）普遍較弱，且主體間差異甚大的情況下，抗辯式訴訟制度和嚴格證據(jù)規(guī)則所產(chǎn)生的實際效果在許多情況下背離了制度設計的初衷，形式上的公平所帶來的是實際上的更不公平。再次，強化裁判而弱化調(diào)解，以及突出司法作用而相對淡化其他糾紛解決手段的取向，同樣在一定程度上脫離了我國社會現(xiàn)實，與解決社會矛盾糾紛的實際要求不盡相符。這種狀況恰如美國學者達瑪什卡對中國讀者所提示的那樣：“到本土經(jīng)驗以外尋找新的啟迪的過程中，承擔著改革重任的各國
8、法律家們總是很容易為一些他國的制度設計所吸引，因為這些制度可能體現(xiàn)著較為健全的原則或者表現(xiàn)出良好的意圖。但是，匆忙將這些制度納入到本國法律體系之中的做法可能容易導致不盡人意的結果?！薄案母锏某?/p>
