能動司法若干問題研究下

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1、能動司法若干問題研究（下）關(guān)鍵詞:能動司法/司法能動主義/約束性條件/保障機制內(nèi)容提要:作為一種司法理念或司法方式，中國的能動司法與西方司法能動主義既有知識上的緣脈關(guān)系，也有現(xiàn)象上的同質(zhì)性，但由于各國政治及司法制度的不同，兩者亦有一定區(qū)別，總體上應(yīng)將中國能動司法視為世界法治語境中司法能動主義的一種特殊形態(tài)。西方司法能動主義是以司法獨立性較強、全社會規(guī)則化意識較為明確、法官職業(yè)化制度較為成熟為基本條件的，因此，對于國情差異較大的中國來說，能動司法在實踐形態(tài)上對西方司法能動主義應(yīng)既有保留，又有創(chuàng)新和發(fā)展，同時應(yīng)從多方面建立相應(yīng)的保障機制，亦即：宏觀上，建立良性的司法與政治的互動機制；中

2、觀上，建立有效的最高司法機構(gòu)指導(dǎo)機制；微觀上，建立合理而有序的法院內(nèi)部審判運行機制。五、中國實行能動司法的現(xiàn)實理由及約束性因素26從克服法律固有屬性所附隨的缺失與局限來看，中國或許是最需要實行能動司法的國家。這是因為，法的固有屬性所附隨的缺失與局限以及體現(xiàn)于司法過程中的矛盾，在我國特殊的社會背景和社會條件下，都一一被放大了。首先是我國地域廣闊而發(fā)展極不平衡，法律適用的對象、情境的差異甚大，法律的普遍性和統(tǒng)一性始終面臨著各種差異性要求的挑戰(zhàn)。[1]其次，近幾十年以至今后較長一段時間中，我國都處于社會轉(zhuǎn)型以及社會快速發(fā)展時期，法律所對應(yīng)的社會背景不斷發(fā)生新的變化，從而使法律的實際生命周

3、期顯得十分短促，法律很難保持其應(yīng)有的穩(wěn)定。這兩個因素在很大程度上加大了對能動司法的需求。而在另一方面，相對而言，我國的立法資源更為短缺。這不僅是因為在復(fù)雜的社會環(huán)境和條件下我國立法工作的難度較大，同時客觀上也存在著立法技術(shù)與經(jīng)驗不足，立法能力不強，立法決策機制不夠健全等問題，這難免會導(dǎo)致立法空缺、立法粗疏、立法不盡適用等現(xiàn)象。而立法中的所有這些問題與缺陷，又都需要在司法層面中通過能動司法加以消化。然而，僅僅是前述這些因素，仍然不足以充分解說我國實行能動司法的現(xiàn)實理由與原因。我認為，能動司法理念在當(dāng)下的提出和施行，主要與下述幾個方面密切相關(guān)：第一，能動司法的提出是對我國司法發(fā)展方向的

4、適度調(diào)校。過去幾十年中，我國法治是依沿著一條追仿型進路而行進的，在此過程中，我們依照傳統(tǒng)法治理論所描繪的法治圖景，并根據(jù)我們自身對西方法治社會的理解與想象，在我國各種現(xiàn)實條件的制約下，推進著法治的具體實踐。這種法治進路體現(xiàn)在司法層面上則是對西方司法一些制度及形式的仿效，并由此成為我國司法的主導(dǎo)性發(fā)展方向。[2]上世紀(jì)90年代中期以后，在司法現(xiàn)代化和司法改革這兩個主題下，這種狀況變得更為突出，司法朝著這一方向發(fā)展的進程也進一步加快。在“還權(quán)于合議庭”26表象后對司法獨立性的強調(diào)，[3]抗辯式訴訟制度的引入，嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則的確立，對司法裁判的重視而對訴訟調(diào)解的相對弱化，為塑造司法權(quán)威而

5、突出司法在社會糾紛解決中的核心地位，法袍、法槌這些儀式化、象征化器具的運用，以及胎死腹中的法官精英化路線等等，系統(tǒng)地體現(xiàn)著這樣一種發(fā)展方向或思路?？陀^地說，我國司法發(fā)展的這段經(jīng)歷是值得敬重的，因為它推動了我國司法基本架構(gòu)的形成，完成了一個現(xiàn)代國家司法制度及其運行所必備的基本要素的設(shè)置。我們至少可以把這段經(jīng)歷看作是我國司法發(fā)展所難以逾越的過程和階段。然而，以追仿西方司法模式為主導(dǎo)的發(fā)展方向或思路在中國特定的社會條件又不可避免衍生出一系問題。首先，“還權(quán)于合議庭”的真實意圖在于為法院與外部社會之間建立起一道“防火墻”，以排除外部社會影響對司法審判的不當(dāng)干擾，通過合議庭獨立行使裁判權(quán)以實

6、現(xiàn)審判（法院）在我國政治條件限制下的相對獨立，但問題是，“還權(quán)于合議庭”26的結(jié)果并未能排除外部社會力量對審判過程的不當(dāng)影響，當(dāng)合議庭處于裁判決斷者地位時，同樣面臨著各種外部社會勢力的包圍。更重要的是，割斷司法與社會聯(lián)系的思路未必是對審判獨立的正確理解，因為這一思路同時也會損傷司法對社會功能的承載。其次，抗辯式訴訟制度的引入以及嚴(yán)格證據(jù)規(guī)則的確立固然在很大程度上體現(xiàn)了訴訟活動的特性，也為審判行為提供了一定的規(guī)范，但在我國當(dāng)事人訴訟能力（包括購買律師法律服務(wù)的能力）普遍較弱，且主體間差異甚大的情況下，抗辯式訴訟制度和嚴(yán)格證據(jù)規(guī)則所產(chǎn)生的實際效果在許多情況下背離了制度設(shè)計的初衷，形式上

7、的公平所帶來的是實際上的更不公平。再次，強化裁判而弱化調(diào)解，以及突出司法作用而相對淡化其他糾紛解決手段的取向，同樣在一定程度上脫離了我國社會現(xiàn)實，與解決社會矛盾糾紛的實際要求不盡相符。這種狀況恰如美國學(xué)者達瑪什卡對中國讀者所提示的那樣：“……到本土經(jīng)驗以外尋找新的啟迪的過程中，承擔(dān)著改革重任的各國法律家們總是很容易為一些他國的制度設(shè)計所吸引，因為這些制度可能體現(xiàn)著較為健全的原則或者表現(xiàn)出良好的意圖。但是，匆忙將這些制度納入到本國法律體系之中的做法可能容易導(dǎo)致不盡人意的