建立中國憲法判例制度論綱 .doc

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1、建立中國憲法判例制度論綱內(nèi)容提要：憲法判例化已成為當(dāng)今世界兩大法系憲法共同發(fā)展趨勢，我們有必要借鑒各國政治法律的發(fā)展，建立中國的憲法判例制度?，F(xiàn)代成文法與判例法漸走向融合，我國具有“混合法”歷史基礎(chǔ)，憲法訴訟、憲法司法化已得到初步認(rèn)可，以及憲法判例在世界憲政各國中不可爭議的地位，已構(gòu)成建立我國憲法判例制度的堅實基礎(chǔ)。憲法判例具有促進(jìn)憲政、法治，推動憲法發(fā)展，保護(hù)公民基本權(quán)利，實現(xiàn)司法公正與效率等重要意義作用。建立憲法判例不能急于求成，要取得權(quán)力機(jī)關(guān)的認(rèn)可，并賦予較強(qiáng)的拘束力。同時應(yīng)嚴(yán)格規(guī)制背離判例，建立背離憲法判例報告制度。關(guān)鍵詞：憲法訴訟憲法判例判例效力判例背離近年對齊玉苓案[

2、1]等憲法訴訟案件的討論，已成法學(xué)界、司法界多年少有的熱點話題，國人熱切關(guān)注如何保障憲法實施，如何使憲法規(guī)范化、具體化、生活化，使憲法成為最高的實實在在的國家社會生活規(guī)范。憲法的實施主要依靠憲法訴訟與司法適用已成人們共識，但是我們不能停留在憲法訴訟層次，尚需要在憲法判例制度上加以突破，用判例制度鞏固和擴(kuò)展憲法訴訟成果和實現(xiàn)憲政、法治?！皯椃ㄅ欣某霈F(xiàn)與形成不僅促使憲法與社會生活的密切聯(lián)系，而且保證憲法規(guī)范的現(xiàn)實性與司法化”，“各國出現(xiàn)的憲法的判例化趨勢，實際上為解決上述問題提供了一有效途徑”。[2]鑒于憲法判例化已成為世界兩大法系共同趨勢，我們不必再諱言判例的重要性，有必要借鑒各

3、國政治法律的發(fā)展，對判例制度進(jìn)行“推陳出新”、“洋為中用”，建立中國的憲法判例制度。中國加入WTO組織后需要進(jìn)一步健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，司法改革正在如火如荼地展開以及公民對憲法基本權(quán)利意識提高，憲政、法治已是國家和社會既定目標(biāo)與理想，我們需要通過憲法訴訟激活憲法文本，通過判例演繹憲法精神。本文試就建立憲法判例基礎(chǔ)、意義作用和憲法判例若干基本問題進(jìn)行探討，以期拋磚引玉，引起社會各界關(guān)注。一、建立憲法判例制度的客觀基礎(chǔ)1、成文法與判例法具有內(nèi)在的天然互補(bǔ)性，世界兩大法系已形成走向融合、統(tǒng)一的趨勢。12就成文立法而言，其具有自身的不足：為使立法具有廣泛的適用性，只能采用抽象法律

4、條文；由于社會生活的豐富性，立法不可能窮盡社會生活的所有領(lǐng)域和情形，立法漏洞、空白不可避免；成文立法是穩(wěn)定的，但社會生活卻在不間斷的發(fā)展，立法的滯后性極其明顯。凡此種種成文法的弊病絕對不能依靠成文法自身來解決，只能借助于法官的能動性，借助于判例制度解決。判例固有典范性、能動性和及時性優(yōu)勢，恰好是成文法的所缺，故判例法的存在和發(fā)展可以彌補(bǔ)成文法之不足?？梢哉f成文法借助于習(xí)慣和判例而產(chǎn)生，同樣借助于判例而發(fā)展；而繁雜無章的判例亦需要借助于成文法方得到統(tǒng)一、總結(jié)和升華。事實上，在古代法制，立法、司法合體，立法機(jī)關(guān)兼有司法權(quán)，故其判例即法律而被遵循，后來只不過由于世界各國的法律傳統(tǒng)和文化

5、的不同，判例的地位和作用在不同國家得不同的發(fā)展。曾幾何時，成文法與判例法兩種制度被人為斷離，它們的區(qū)別被無限地夸大，猶如水火不容一般。其實這完全是誤解、誤用?？陀^地說，成文法與判例法誰也離不開誰，古今中外沒有絕對的成文法，也沒有絕對的判例法。在近、現(xiàn)代法律制度發(fā)展中，人們已重新正確認(rèn)識到成文法與判例法的統(tǒng)一性、兼容性和互補(bǔ)性，兩種法律制度可以互相借鑒與利用，兩大法系已漸走向融合、趨同。自18、19世紀(jì)以來，英美法系國家已非常重視成文立法，在英國、美國等傳統(tǒng)判例法國家制定法大量增加，不但判例法留下的許多空白由成文法來填補(bǔ)，而且大量傳統(tǒng)的判例法也紛紛被條文化和法典化，已形成判例法與成

6、文法并行模式。大陸法系的學(xué)者亦普遍承認(rèn)判例的重要性，并認(rèn)為判例應(yīng)作為法律淵源。[3]我國臺灣學(xué)者認(rèn)為：判例功能在現(xiàn)代社會生活中更見顯著，那些補(bǔ)正成文立法的判決，歷久成例，為各級法官適用的水準(zhǔn)，而成法之淵源；三權(quán)分立觀念已進(jìn)化，行政權(quán)可以委任立法，補(bǔ)立法權(quán)之足，司法權(quán)亦可建立判例法，以濟(jì)立法權(quán)之窮，舊日反對法官造法的觀念已漸消減，判例乃遂成法之淵源。[4]由于司法理念的轉(zhuǎn)變和現(xiàn)代社會法律發(fā)展之需要，大陸法系法官在司法審判中已承擔(dān)起法律具體化或法官造法的任務(wù)，不再是充任機(jī)械式的“自動售貨機(jī)”的角色。成文法典不斷受到司法判決的擴(kuò)充或改變，有時甚至還會背離其原來的文字規(guī)定，司法判決經(jīng)常創(chuàng)

7、制出新的法律規(guī)則。判例制度在傳統(tǒng)的成文法國家，如法國、德國、意大利、瑞士、日本諸國，漸次獲得確認(rèn)和應(yīng)用，并在法制中發(fā)揮著越來越重要的作用。以傳統(tǒng)大陸法系典型國家德國為例，德國具有堪稱世界最完善成文立法體系，但判例在司法審判廣為應(yīng)用，并起著非常重要的作用，多級法院在其作出的判決中都大量援引判例。在1990年—1995年期間，聯(lián)邦憲法法院的判決中引用判例的比例是97.02%；1992年—1995年聯(lián)邦財政稅務(wù)法院公布的判決中有99.29%引用判例；在1990年—1994年期間，聯(lián)邦行