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《法官造法論文現(xiàn)實意義論文：我國法官造法的可行性與現(xiàn)實意義》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、法官造法論文現(xiàn)實意義論文：我國法官造法的可行性與現(xiàn)實意義摘要：中國作為成文法國家，法官判案主要是依據(jù)法律規(guī)則的明文規(guī)定。但成文法不可避免的存在弊端，這些弊端使得法官很難僅僅依靠法律作出判決。因此法官需要發(fā)揮自由裁量權(quán)來履行其審判職責(zé)，以求公平處理每個個案。本文對法官造法在中國推行的可行性與現(xiàn)實意義進行了闡述。關(guān)鍵詞：法官造法；可行性；現(xiàn)實意義；一、中國法官造法的可行性1.中國歷史上的法官造法在中國歷史上，判例法不僅曾經(jīng)存在過，而且曾經(jīng)在司法實踐中發(fā)揮過重要的作用。宋朝保存下來的判例匯編，諸如《疑獄集》、《折獄龜鑒》、
2、《棠陰比事》、《名公書判清明集》等，收錄了大量可以觸類旁通，啟迪心智的判例；明清時期，不但編撰有專門的判例匯編，而且出現(xiàn)了判例研究的專門著述；明朝的判例匯編既包括私人所制作的判例，如李新著《折獄新語》，也包括官府編撰的判例要旨匯集，如《問刑條例》；清朝繼承了唐宋時期判例的編撰風(fēng)格，周爾吉編纂有《歷朝折獄纂要》，胡文炳編纂有《折獄龜鑒補》，為司法裁判提供經(jīng)驗和借鑒；而且，清朝出現(xiàn)了研究判例的學(xué)術(shù)著作，如吳壇的《大清律例通考》、薛允升的《讀例存疑》、楊昱的《牧鑒》、呂芝田《律法須知》等①。2.典型案例的示范作用(1)百年
3、古宅繼承案雖然有人認為長房長孫多分一份的觀念是封建特權(quán)，不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，認為還是依照五房分配比較合理。但南京市下關(guān)區(qū)人民法院，經(jīng)過醞釀和反復(fù)討論，咨詢知名民俗專家和民法專家，最終決定采納“5+1”的分配方案。也就是按照“五房”加“長房長孫”的分法，各占六分之一。所謂“五房”，就是把這些當(dāng)事人按照血緣關(guān)系，分別歸到李均泰5個兒子的譜系中，各家派代表領(lǐng)一份，回去以后在各房內(nèi)部自行重新分配。而之所以要把長房長孫單列出來，是因為其對家族貢獻較大。本案除了人數(shù)最多、時間跨度最長、繼承類型最全外，法院在審理時，適用民俗習(xí)慣，
4、結(jié)合法律、法理，而做出判決的行為也很具標(biāo)本性意義。(2)南陵人身保護令案在婚姻家庭案件中，法院發(fā)現(xiàn)家庭暴力的最主要途徑是通過民事保護令，通過該程序，受到迫害的婦女可以得到保護，也叫反對施暴的禁止令。最高法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所2008年3月制定《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，全國9家基層法院被選定為試點法院。根據(jù)該《審理指南》，人身安全保護裁定分為緊急保護裁定和長期保護裁定。有效期從15天到6個月不等。確有必要并經(jīng)批準(zhǔn)，可以延長至12個月。(3)張德軍故意傷害案此案是有關(guān)見義勇為引發(fā)他人傷亡該如何處理的案件。法院判決
5、張德軍無罪雖然合理合法。但在法制國家，刑事案件主張公力救濟，不提倡私力救濟，否則就會陷入被動尷尬。見義勇為也應(yīng)該在法律的框架內(nèi)行動，不能超越法律的規(guī)定。3.外部社會環(huán)境立法權(quán)“同行政權(quán)、司法權(quán)的區(qū)分不是絕對涇渭分明，而是有所互相滲透”②。如我國的國務(wù)院及各部委等行政機關(guān)和地方一級都享有派生的立法權(quán)；而最高法院經(jīng)全國人大授權(quán)也是可以對“具體應(yīng)用法律、法令的問題”制定包括暫時規(guī)定與條例在內(nèi)的“準(zhǔn)法律”的③。我國最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要(2004——2008)》第13項，提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指
6、導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”。我國是大陸法系國家，以制定法為主要法律淵源，否認司法審判中的法官造法，所以，最高人民法院在此以“案例指導(dǎo)制度”為名，而不稱之為“判例指導(dǎo)制度”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”④。武樹臣教授認為：“適用判例法應(yīng)有兩個條件：一是主觀條件，即有一批擁有較高法律意識的司法人員；二是客觀條件，即具有一個數(shù)量可觀的法律規(guī)范群⑤。”對于第一點，筆者認為隨著司法考試制度和公務(wù)員考試制度的多年的嚴(yán)格實行，我國司法人員的專業(yè)素質(zhì)能力在不斷提高加強
7、。至于第二點，筆者認為作為一個成文法國家，最不需要擔(dān)心的就是法律規(guī)范群的數(shù)量問題。中國現(xiàn)今的成文立法已比較完善，法律規(guī)范也隨著社會生活的發(fā)展而日益更新，以解決眾多的新型案件。二、中國法官造法的現(xiàn)實意義1.補充法律漏洞法律漏洞是指現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能、違反立法意圖的不完全性的有效規(guī)范。法官應(yīng)當(dāng)運用法律解釋來補充法律漏洞。法律解釋，是指解釋學(xué)意義上的法官對法律的解釋，表現(xiàn)為理解、解釋和應(yīng)用的統(tǒng)一。這是一種創(chuàng)造性或建設(shè)性的解釋，是規(guī)則與人的結(jié)合。德沃金指出，法律并非僅指規(guī)則系統(tǒng)本身，還包括隱藏在規(guī)則背后的原則和政策
8、，即所謂隱含法律⑥。2.利益衡量利益衡量作為法官裁量解釋的方法之一，實際上就是擁有裁量權(quán)的司法機關(guān)為了給結(jié)論賦予理論，驗證結(jié)論的妥當(dāng)性，面對不同階層如何分配權(quán)利和利益所展開的精致考量，并確保這種分配符合眾所周知的原理和規(guī)則，以實現(xiàn)同類案件相同處理，成為今后相關(guān)正式制度形成的經(jīng)驗?zāi)Ｊ舰摺７ü偻ㄟ^多元化方式，使在利益衡量中的信息不對稱狀態(tài)發(fā)生逆轉(zhuǎn)，
