法社會學(xué)視野中的法官造法

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1、法社會學(xué)視野中的法官造法[法社會學(xué)視野中的法官造法]　　內(nèi)容提要：立足于立法中的理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭，分析立法中根深蒂固的缺陷，比較和區(qū)分兩大法系中法官適用法律的不同方法與結(jié)局，系統(tǒng)闡釋司法實(shí)踐中法官解釋和適用法律的幾種狀況，探析法官造法的必然性與限定性，法社會學(xué)視野中的法官造法?！　￡P(guān)鍵詞：立法，造法，自由裁量權(quán)，法官　　在法治進(jìn)程中，把法律發(fā)展得重心壓在立法上，完全指靠立法機(jī)關(guān)開動立法機(jī)器，出臺、制定或批發(fā)大量的法律、法規(guī)，希冀法官被動、機(jī)械地依賴和服從法律，這是不現(xiàn)實(shí)和不可能的。當(dāng)法官面對法律的漏洞和缺陷時，他將如何適用法律？是成為機(jī)械運(yùn)用法律的法匠，還是通過法律解

2、釋，自我創(chuàng)設(shè)可適用的法律和規(guī)則？[1]法官能否有一定的自由裁量權(quán)？法官將“法外”因素-帶進(jìn)或“插入”司法中時，其造法的依據(jù)和局限是什么？這是本文思考的主要問題，本文的寫作方法多少運(yùn)用了法律社會學(xué)[2]和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)[3]的方法，文中有很多不足或偏激之處，敬請各位批評、指正。　　一、有為與無為：立法中的理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭　　自近代以來，理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義之爭始終伴隨著人類的發(fā)展。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認(rèn)為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”[4]在這種思想的支配下，17、18世紀(jì)盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規(guī)則采取絕對的信

3、奉，他們相信：法律是一種理性的社會秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設(shè)計(jì)的結(jié)果，是人類可以駕馭的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，是人類能夠積極、主動擴(kuò)展的策略，法學(xué)論文《法社會學(xué)視野中的法官造法》(..)。只要人類制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關(guān)系都置于法律的調(diào)整之下，構(gòu)建出健全的法律體系，就能規(guī)范和奠定社會秩序。于是乎，西方資本主義國家非常重視立法工作，開動立法機(jī)器，指望通過大規(guī)模的立法活動，作到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，帶動或推動社會的發(fā)展。這種觀點(diǎn)被19世紀(jì)歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學(xué)或法典萬能主義就是這種思想影響的結(jié)果，后來發(fā)展到極端，歐洲大陸國家無不希望制

4、定一部完美的法典，巴不得寫下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預(yù)見一切，簡化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達(dá)42000多條，從那時開始，國家制定法或法典化極為普遍，法規(guī)的數(shù)量之多，內(nèi)容之龐雜真是令人嘆為觀之?！　「拍罘▽W(xué)秉持理性主義信念，對人類的理性能力和語言力量深信不疑，他們強(qiáng)調(diào)法律的邏輯理性，堅(jiān)持“成文法至上”和“法典之外無法源”。在這種觀念的引導(dǎo)下，構(gòu)建一個上下之間層次分明，層屬關(guān)系結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹胺审w系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬物需要法律規(guī)范的東西涵蓋進(jìn)去。成文法體系

5、或法典是“被寫下來之理性”，它不存在任何漏洞，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結(jié)性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計(jì)算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的考量、利益衡量和價值判斷，法官完全可從一個“法律體系”中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛[5].　　進(jìn)入20世紀(jì)后，利益法學(xué)代表人物赫克最早推翻了概念法學(xué)所編造的法律無漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認(rèn)為：“即使是最好的法律，也存在漏洞?！薄耙?yàn)椋湟?，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)

6、出來?！盵6]以休謨、托克維爾為代表的經(jīng)驗(yàn)主義更是認(rèn)為“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來的實(shí)踐”[7]立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻[1][2]法社會學(xué)視野中的法官造法2　　第2篇WTO與企業(yè)財(cái)務(wù)管理　　〖預(yù)覽〗一、入世后財(cái)務(wù)管理環(huán)境的變遷對財(cái)務(wù)管理的影響　　任何企業(yè)的財(cái)務(wù)活動和財(cái)務(wù)管理都是在一定環(huán)境和條件下展開的，人世后企業(yè)財(cái)務(wù)管理環(huán)境的變遷必定會對企業(yè)財(cái)務(wù)管理產(chǎn)生極大的影響，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：　　（一）金融市場變化的影響。加入WTO之后，根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的基本要求及與有關(guān)WTO成員國達(dá)成的雙邊協(xié)議，我國將逐步放松外資金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)人的范圍和區(qū)域

7、限制。越來越多的外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入我國，必將使我國金融市場發(fā)生全面而深遠(yuǎn)的變化，呈現(xiàn)出一些新的特征，從而對企業(yè)籌資投資產(chǎn)生極大的影響。第一，金融市場規(guī)模的擴(kuò)大、資金供給的增加和金融工具的不斷創(chuàng)新，為我國企業(yè)籌資、投資和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)提供了多種可供選擇的組合方式。第二，金融創(chuàng)新豐富了金融工具品種，拓展了金融服務(wù)范圍，但同時也派生出利率風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、表外風(fēng)險(xiǎn)等新的風(fēng)險(xiǎn)，使金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)將成為人世后企業(yè)財(cái)務(wù)管理面臨的最重要課題之一。第三，國內(nèi)外金融市場競爭的加劇，促使我國金融機(jī)構(gòu)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的步伐進(jìn)一步加快，