法官的造法和釋法

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1、中國(guó)政法大學(xué)本科生課程考核課程名稱(chēng)：法律邏輯課程號(hào)-課序號(hào)：407020042-01任課教師：王洪姓名：宋潔瓊學(xué)號(hào)：2015201363平時(shí)成績(jī)種類(lèi)實(shí)驗(yàn)作業(yè)論文中測(cè)考勤合計(jì)折合后分?jǐn)?shù)總成績(jī)得分期末成績(jī)題號(hào)一二三四五六合計(jì)折合后分?jǐn)?shù)得分閱卷人簽字評(píng)分區(qū)域（閱卷老師填寫(xiě)）：5中國(guó)政法大學(xué)本科生課程考核法官釋法與造法關(guān)鍵詞：法官英美法系大陸法系釋法與造法正文：傳統(tǒng)的法學(xué)觀(guān)念里，法官擔(dān)任的往往是解釋并且適用法律的角色而不是創(chuàng)造法律的角色。理論上來(lái)講立法與司法之間有著嚴(yán)格的限制，無(wú)論是英美法系的三權(quán)分立導(dǎo)致的立法和司法之間的相互制

2、衡和約束，還是大陸法系的立法與司法各司其職都嚴(yán)格限制了法官的職權(quán)行使范圍，即法官存在的目的只是解釋法律并且適用法律，至于制定法律的相關(guān)事宜則不用法官考慮，法官的職權(quán)也根本不會(huì)包括造法這一項(xiàng)。如今隨著世界法制建設(shè)事業(yè)的逐步推進(jìn)，英美法系在如今的實(shí)際操作中，法官已經(jīng)不僅僅限于解釋法律的小小范圍內(nèi)了。最為突出的也是經(jīng)常被我們拿出來(lái)作為范例的就是美國(guó)如今的司法體制。美國(guó)作為英美法系里重要的表率，往往美國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況成為了我們研究英美法系發(fā)展的主要對(duì)象。美國(guó)自從1801年的馬伯里訴麥迪遜案之后，美國(guó)的最高法院就逐漸掌握了一項(xiàng)非常重要

3、的權(quán)利：違憲審查權(quán)。美國(guó)的最高法院也就掌握了一項(xiàng)可以制衡最高立法會(huì)的權(quán)力。美國(guó)的最高法院的大法官們就在擁有解釋法律權(quán)力的基礎(chǔ)上間接地?fù)碛辛藙?chuàng)造法律的權(quán)力。顯而易見(jiàn)的是用沒(méi)法系的法官們都擁有著極大的權(quán)力和自由裁量的空間，他們衡平著社會(huì)的公平與正義。這些法官們也就擁有了在判案過(guò)程中如何適用法律、如何解釋法律的權(quán)力。但是法官們也并不擁有著明示意義上的造法的權(quán)力，畢竟權(quán)力的分立與制衡才是政治的衡平手段。由于大陸法系的主要法學(xué)淵源是制定法，而制定法則是由立法機(jī)關(guān)頒布的，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間有嚴(yán)格的分野，這些背景都導(dǎo)致了大陸法系的

4、法官在日常的判案時(shí)往往是更多的是要考慮如何適用法律，如何才能將具體的法律條文和真實(shí)的案件結(jié)合起來(lái)。大陸法系的立法者制定了繁復(fù)細(xì)致的制定法，這些法律的存在嚴(yán)格限制了法官的自由裁量權(quán)等一系列職權(quán)，留給法官自由解釋的空地確也極少。大陸法系一直以來(lái)的理念和特點(diǎn)就是建立完備的社會(huì)法律體系，致力于將社會(huì)的方方面面都納入法律條文的整治范圍內(nèi)，以至于無(wú)論我們的法官們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中遇到了什么情況的案件，他們都能夠從完備的法律條文中找到適合的那一條法律條文、規(guī)章制度。5中國(guó)政法大學(xué)本科生課程考核·法官的釋法無(wú)論兩大法系的差別有多大的，但始終法

5、官在本質(zhì)上的職責(zé)都是一樣的：依照法律的規(guī)定和法制理念，在具體的案件中尋找和維護(hù)社會(huì)的公平與正義。但很明顯的是大陸法系的法官們的權(quán)力相遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上英美法系的法官們的權(quán)力，也是由于兩種法系的司法特色和法官權(quán)力的限制，兩種法系的法官在本國(guó)的地位也是不可相提并論的。英美法系的法官們非常的受人們的尊敬已經(jīng)擁有極高的社會(huì)威望，通過(guò)嚴(yán)格的程序選拔出來(lái)的法官們享受著高額的薪金和優(yōu)渥的待遇。生活的穩(wěn)定，工作條件的優(yōu)越，社會(huì)地位的榮耀這些都很大程度上的決定了法官們沒(méi)有什么后顧之憂(yōu)地全身心地投入到他們所熱愛(ài)的所崇尚的神圣工作當(dāng)中去。去實(shí)現(xiàn)社會(huì)的

6、正義，實(shí)現(xiàn)法律的公平，完成他們畢生的追求和終生的夙愿，最終實(shí)現(xiàn)法律事業(yè)的一步步前進(jìn)和發(fā)展，同時(shí)，在法官們精心的工作與研究，他們敬業(yè)的態(tài)度，嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真的工作又為他們贏得了更多的社會(huì)認(rèn)同和人民普遍的信任。這是一個(gè)良性的循環(huán)，也是展現(xiàn)著法制建設(shè)事業(yè)的逐步的進(jìn)步?；蛟S我國(guó)的一些法官們?nèi)鄙俚木褪沁@樣一種對(duì)于法律事業(yè)認(rèn)真的態(tài)度和崇高的理想。法官們?cè)诮邮重?fù)責(zé)的案件之后無(wú)論是依據(jù)本國(guó)法律的條文也好，判例也好關(guān)鍵部分都是要找到它們與本案案情的的關(guān)鍵相同點(diǎn)和聯(lián)系點(diǎn)，結(jié)合具體的案件情形之后面向社會(huì)做出符合法律理念的解釋?zhuān)布丛谂邪附Y(jié)束之后由法官

7、親自撰寫(xiě)的判決書(shū)。判決書(shū)作為法官整理和判決案件之后的總結(jié)，其內(nèi)容必然包括了法官對(duì)與具體案件的分析以及法官對(duì)于相關(guān)法律條文的解釋。這也就是主要意義上來(lái)講的法官的釋法。由于案情判決書(shū)是由法官攥寫(xiě)的結(jié)合法條與案例的綜合文書(shū)，因此判決書(shū)的內(nèi)容必然包括了法官的個(gè)人認(rèn)知和本人對(duì)于具體法條的理解與思考。所以判決書(shū)的內(nèi)容不僅僅是法官對(duì)于發(fā)條的機(jī)械性的搬移和使用，而是在法官有目的有理解的基礎(chǔ)上對(duì)于法律條文在具體案例這種新穎的情形上的適用。從另一方面來(lái)講，法官在適用具體法條的時(shí)候由于法律制定的時(shí)間和年代的變化，曾經(jīng)制定嚴(yán)密的條文在今天來(lái)講可

8、能并不能滿(mǎn)足具體現(xiàn)實(shí)的需要，所以這些細(xì)致的區(qū)別，差異以及新的需要和訴求就需要法官根據(jù)在自身的知識(shí)素養(yǎng)和總結(jié)的工作經(jīng)驗(yàn)通過(guò)僅有的有限的法律條文結(jié)合案情進(jìn)行新的理解，新的解釋。隨著時(shí)代和社會(huì)的發(fā)展，我們的生活相對(duì)于過(guò)去發(fā)生了巨大的變化，社會(huì)生活變得更加復(fù)雜多樣，同時(shí)生活中需要法律去調(diào)節(jié)、去解決的案子的數(shù)量無(wú)論是涉及到民生