法官造法分析論文 .doc

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1、法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文法官造法分析論文　　一、造法的界說：創(chuàng)造還是發(fā)現(xiàn)　　在人類的早期，社會中沒有法。在每一個共同生活的人類群體中，承擔(dān)管理任務(wù)者最初都是那些身強(qiáng)

2、體壯或者德高望重的人。這些人的意志和理念就是所有成員的行為準(zhǔn)則。但是這種往往會因人而異、因時而異的行為準(zhǔn)則不利于群體生活的穩(wěn)定，于是就形成了以氏族或部落為基礎(chǔ)的“習(xí)慣”。后來隨著國家的出現(xiàn)，社會生活和人際關(guān)系日益復(fù)雜，統(tǒng)治者需要相對統(tǒng)一而且更加穩(wěn)定的行為規(guī)則，法便應(yīng)運(yùn)而生了。　　然而，法是什么?法是“自然之物”還是“人造之物”?法是人類發(fā)現(xiàn)出來的還是人類創(chuàng)造出來的?這是一個非常古老的問題，千百年來一直被學(xué)者們思考著、爭論著。從表面上看，法是人頒布的，因此，法似乎就是“人造”的。無論是古巴比倫的《漢穆拉比

3、法典》還是古羅馬的《十二銅表法》，無論是古印度的《摩奴法典》還是古中國的《法經(jīng)》，顯然都屬于“人造法”(或“人定法”)的范疇。但是，法似乎還包含或者應(yīng)該包含一些超越人類意志或意愿的內(nèi)容，于是，有人又提出了“自然法”的觀點(diǎn)。由于“人造法”的概念很好理解，“法乃人造”的觀點(diǎn)也很容易被人們所接受，所以筆者在此想著重介紹一下“自然法”的思想?！　≡缭趦汕Ф嗄昵?，古希臘的哲學(xué)家就提出了自然法的觀點(diǎn)。赫拉克里特曾經(jīng)把自然法稱為“神的法律”，他認(rèn)為人類的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，滿足一切

4、，也超越一切的。亞里士多德認(rèn)為，自然法是反映自然存在秩序的法，而人類的夫妻關(guān)系等社會關(guān)系就應(yīng)當(dāng)由自然法來調(diào)整。作為古希臘自然法思潮之代表的斯多噶學(xué)派則認(rèn)為，自然法是個人本性和普遍本性的統(tǒng)一，是人類的共同法律和普及萬物的正確理性的統(tǒng)一，是把一切人聯(lián)結(jié)為一個巨大共同體的紐帶，自然法適用于世界上各個角落的所有人?！　∈芄畔ＥD自然法學(xué)派的影響，古羅馬的一些法學(xué)家也承認(rèn)自然法的存在。他們認(rèn)為，自然法是人運(yùn)用理性發(fā)現(xiàn)的有關(guān)人類權(quán)利和社會正義的高于實(shí)在法的一套價值體系。古羅馬法學(xué)家的代表人物西塞羅就曾經(jīng)指出：“自然法

5、是衡量一切人定法的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉傻哪康氖菫榱司S護(hù)國家的統(tǒng)一和人民的安全與幸福，所以，凡是國家制定的法律，符合這種目的的才是‘真正的法律’。(注：張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，第59頁。)”　　自然法學(xué)派的觀點(diǎn)確實(shí)具有一定的合理性，正如何勤華教授所指出的，“盡管斯多噶學(xué)派的自然法思想的立足點(diǎn)，如人的普遍理性、平等、公正和正義等，在不同的社會有不同的具體含義，各個階級也會對其做出不同的理解和說明，但這種自然法思想中包含的科學(xué)、真理和進(jìn)步的成分，應(yīng)當(dāng)是給予充分肯定的?！?注：

6、何勤華《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第28頁。)　　到了近代，自然法學(xué)派的思想仍然在影響著西方法學(xué)的發(fā)展。格老休斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭等代表新興資產(chǎn)階級的思想家都在不同程度上承襲了自然法學(xué)派的思想。他們在斯多噶學(xué)派關(guān)于自然法與正義的一致性、自然法的永恒性和普遍性等觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)人性、人的理性和權(quán)利，并認(rèn)為根據(jù)自然法，可以制定出詳盡而且普遍適用的法律。20世紀(jì)初期，德國法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為：“自然法與自然、神以及理性一樣，是普遍合理的、為任何時代的任何民族所共通的東西。它是可

7、以通過理性而明確認(rèn)識的?！?注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第31頁。)　　中國古代的思想家也曾提出類似自然法的觀點(diǎn)。例如，老子就極力鼓吹“道法自然”和“無為而治”的思想，認(rèn)為天道以自然為法，沒有人造的成分。他還宣稱“天網(wǎng)恢恢，疏而不失”，以說明自然法的完善與威力。莊子繼承了老子的思想，崇尚自然法，反對人造法。他在《莊子·天道》中說，“賞罰利害，五刑之辟，教之末也；禮法度數(shù)，形名比詳，治之末也。……是故古之明大道者，先明天，而道德次之；道德已明，而仁義次之；……是非已明，

8、而賞罰次之?！?注：劉新等主編：《中國法律思想史簡明教程》，山東人民出版社1986年版，第90頁。)　　在自然界中，大到整個宇宙，小到生物基因，都有客觀規(guī)律。幾千年來，人們從不同角度執(zhí)著地探索著這些規(guī)律，并且在不同領(lǐng)域內(nèi)取得了許多科研成果。這些成果都是由人宣布的，但它們并不是人“創(chuàng)造”出來的，而是“天然”就有的。人類的科學(xué)研究不過是將那些客觀存在的自然規(guī)律發(fā)現(xiàn)出來。而且，人類對自然規(guī)律的發(fā)現(xiàn)是漸進(jìn)的，是有階段性的，是有對有錯的。例如，在相當(dāng)