認真對待司法經(jīng)驗（下）

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1、認真對待司法經(jīng)驗（下）關鍵詞:司法經(jīng)驗/自由裁量權/內(nèi)在特質(zhì)/無法司法　　內(nèi)容提要:民事訴訟《證據(jù)規(guī)定》第64條第一次以司法解釋的形式，明確規(guī)定了法官在沒有法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明的情況下，運用日常生活經(jīng)驗進行自主判斷的權力，為法官的“無法”司法提供了制度依據(jù)。而法官的自由裁量離不開司法經(jīng)驗，廣義的司法經(jīng)驗是泛指司法實踐活動中逐漸形成和積累的關于法、法律和案件糾紛處理方面的知識和技能，是整個司法實踐活動中形成的司法職業(yè)共識。狹義的司法經(jīng)驗則僅指法官個人在司法實踐活動中的心得和體會，以及逐漸積累的知識和技能。在成文法

2、背景下，司法經(jīng)驗的功能主要體現(xiàn)在法官的事實審理過程，具體地講，司法經(jīng)驗在司法認知、事實推定、法律和證據(jù)選擇、證據(jù)判斷和證據(jù)采信等方面具有重要作用。因此，應當重視司法經(jīng)驗，并且在司法實踐中合理利用司法經(jīng)驗；同時為防止司法自由裁量權的濫用，將司法經(jīng)驗的使用限制在合理的制度允許的范圍內(nèi)。　　四、司法經(jīng)驗的功能分析　　前已述及，司法經(jīng)驗在為立法完善提供實踐基礎和素材、“無法”司法、填補法律空白和漏洞、影響甚至指導法官進行法律思維、進行法律選擇、克服成文法局限性等方面具有諸多功能。但是在我國的成文法背景下，司法經(jīng)驗的功能主要體

3、現(xiàn)在法官的事實審理過程中。具體地講，司法經(jīng)驗在司法認知、事實推定、法律和證據(jù)選擇、證據(jù)判斷和證據(jù)采信等方面具有重要作用?！　?、司法經(jīng)驗在司法認知中的作用　　司法認知是指對于應當適用的法律或某些待認定的事實，法官依申請或者依職權認定其為真實的一種訴訟證明方式。司法認知具有客觀性（司法認知的事項是客觀存在的事實）、公認性（司法認知的事項為大眾所知曉并得到普遍認同）和絕對性（司法認知的事項雙方無提出反證的可能性）三個特征?！　∷痉ń?jīng)驗在司法認知方面的作用可從司法認知的對象中集中得到反映。法學界一般認為，司法認知的對象包括

4、“眾所周知的事實”、“自然規(guī)律和科學原理”以及“法律”三類?！氨娝苤氖聦崱庇址Q為常識性事實，是指在一定區(qū)域內(nèi)大多數(shù)人都知道的事實。但是一定區(qū)域到底是多大一個范圍，法律沒有明確規(guī)定，人們也大多語焉不詳。有人認為:“在審判程序中，判斷一項事實是否眾所周知的事實，應以審理法院的地域管轄范圍為準。在審理法院的地域管轄范圍內(nèi)為公眾所普遍知悉的事實，即為眾所周知的事實?！盵1]筆者認為此觀點值得商榷。理由在于:第一，一方或者雙方當事人不在審理法院的轄區(qū)怎么辦？采用審理法院的轄區(qū)作為判斷標準是否有失公正？第二，即使雙方當事人均

5、在審理法院的轄區(qū)，但是上訴法院的轄區(qū)顯然更大，上訴審法官認為不屬于眾所周知的事實怎么辦？第三，以審理法院的轄區(qū)為判斷標準必然造成全國各級法院的判斷標準不一致，案件審理結果自然也會不一致，勢必影響法制的統(tǒng)一。因此，判斷是否眾所周知的事實只能由經(jīng)驗法則來完成，由審判法官根據(jù)司法經(jīng)驗進行自主判斷?！白匀灰?guī)律和科學原理”有的為公眾熟知，成為眾所周知的事實，如日出日落，四季更替，生物體的新陳代謝等；有的盡管不為眾人所知，但是通過一定的原始資料可以迅速確定其科學性，法官也可以直接進行司法認知。對于作為司法認知的對象的“法律”，一

6、般認為，法官必須認知法律是一條基本的法律原則。但是對于外國法是否是司法認知的對象，存在較大爭議。筆者認為外國法不應當是司法認知的對象，因為司法認知是建立在經(jīng)驗法則之上的，而本國法官對外國法一般知之不詳。　　2、司法經(jīng)驗在事實推定方面的作用　　推定有法律推定和事實推定之分。這里主要討論事實推定。所謂事實推定是指在訴訟過程中，根據(jù)已經(jīng)確認的事實，按照一定的經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，推斷另一事實的存在。其中“已經(jīng)確認的事實”稱為基礎事實，根據(jù)基礎事實而假定存在的事實，稱為推定的事實。法律上的推定法則把兩種事實之間的關系規(guī)范化，只

7、要確定了基礎事實，就可據(jù)以假定推定事實存在，如果沒有提出反證，就應當認為這種假定能夠成立。事實推定免除了一方當事人的舉證責任，但是另一方當事人有權提出反駁。因此事實推定的實質(zhì)意義在于舉證責任的轉(zhuǎn)移。在訴訟實踐中，事實推定作為一種替代證明的技術性手段發(fā)揮著重要作用。但是事實推定是在直接證據(jù)不能獲得或者難以取得的情況下，采取比較容易的然而也是不很精確的先驗性的推理方法，因此推定源于經(jīng)驗，并且隨環(huán)境和時代的變化而變化。事實推定只具有高度蓋然性，而非絕對真理?！　?、司法經(jīng)驗在法律和證據(jù)選擇方面的作用　　法律是立法者從紛繁復

8、雜的社會生活中就各種具體社會關系歸納、概括、分類和定型后的產(chǎn)物，抽象性是法律的基本屬性之一。紙上的法律要適用于具體的案件，需要法官的創(chuàng)造性工作，法官需要根據(jù)案件事實選擇適用最為恰當?shù)姆桑@是法官的“一次選擇”。但是由于法律規(guī)范的抽象性和法律語言的開放性（法律規(guī)范的“語境含義”），法官還需要對法律進行加工和理解，形成對法律的“二次選擇”，以填補