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1、論共謀共同正犯摘要：由于世界各國對共犯與正犯的立法體例存在差異，共謀共同正犯是否成立。在刑法學(xué)界是一個爭論的焦點(diǎn)?！ ￡P(guān)鍵詞：共謀；共謀共同正犯；實(shí)行 1 共謀共同正犯的概念及比較 1.1 概念 所謂共謀共同正犯，是指兩人以上共同謀議實(shí)行犯罪行為，而由共謀者中的一人或一部分人直接實(shí)行犯罪，參加共謀者的其他成員，即使未參與直接實(shí)行犯罪，亦作為共同正犯負(fù)刑事責(zé)任?！ ?.2 我國古代及國外刑法關(guān)于共謀共同正犯的規(guī)定 我國歷史上對共謀共同正犯的規(guī)定并不多見?！短坡伞べ\盜》規(guī)定如果兩人共同謀議盜竊，但一人沒有實(shí)行，另一人實(shí)行了強(qiáng)盜(搶劫)，如果未實(shí)行
2、的人參與了分贓，則也按盜竊罪處罰?！ ∪毡拘谭ú莅傅?7條明文規(guī)定了共謀共同正犯，該條第2項(xiàng)規(guī)定：兩人以上謀議實(shí)行共謀人中的某人基于共同的意思而實(shí)行犯罪人，其他共謀人也是正犯。雖目前尚未實(shí)行，但表明了日本官方試圖將共謀共同正犯在刑事立法中予以肯定。另外中國臺灣也承認(rèn)共謀共同正犯，如臺灣大法官解釋六六臺上二五二七：“以自己犯罪之意思而參與，其所參與雖非凡構(gòu)成要件之，仍無解于共同正犯之罪責(zé)?！敝敢宰约汗餐缸镏馑紖⑴c考慮，但未參與實(shí)施犯罪構(gòu)成要件以內(nèi)之行為，而只參與犯罪構(gòu)成要件以外之行為，如策劃、放風(fēng)、遙控指揮等行為。 2 共謀共同正犯的構(gòu)成要件 2.
3、1 主觀上必須具備以下條件 (1)兩人以上共謀實(shí)行犯罪。所謂共謀是指：“兩人以上為了實(shí)行特定的犯罪，在共同意思下成為一體，互相利用他人的行為，便于實(shí)行各目的意思為內(nèi)容的謀議。”共謀既可以是明示，也可以是暗示。兩人以上相互之間互相協(xié)力，溝通實(shí)現(xiàn)共同犯意的意思即可。共謀不限于數(shù)人同時在一起謀議，也可以是數(shù)人順次聯(lián)結(jié)。形成共同的犯罪意思?！ ?2)兩人以上共謀者都具有共同實(shí)行的意思。所謂共同實(shí)行的意思是指利用補(bǔ)充他人的行為而實(shí)行犯罪的意思，僅有共同實(shí)行的認(rèn)識還不夠，還必須具有和其他共謀者合作實(shí)行犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為的意思，僅有教唆或幫助的意思還不夠，還必須具有作為正
4、犯的意思?！ ?.2 客觀上要求共謀者中的一部分人直接實(shí)行犯罪行為 如果所有的人都直接實(shí)行了犯罪，則不是共謀共同正犯，而是一般的共同正犯；如果沒有人直接實(shí)行犯罪，也不是共謀共同正犯。沒有擔(dān)任實(shí)行行為的其他共謀者，實(shí)施援助一部分人的實(shí)行的行為，固然為共同正犯；完全聽?wèi){實(shí)行者實(shí)行，自己什么也不實(shí)行的，也可以是共同正犯。 3 共謀共同正犯的學(xué)說 承認(rèn)共謀共同正犯就是承認(rèn)沒有實(shí)行行為的人也是共同正犯，是否忽視了實(shí)行行為的意義?其理論依據(jù)何在?目前，主要有以下學(xué)說： (1)共同意思主體說。這一學(xué)說著眼于共犯的社會心理特點(diǎn)，認(rèn)為二人以上基于實(shí)行一定犯罪的
5、共同，而成為同心一體，即共同意思主體。作為這種共同意思主體的活動。至少有一人實(shí)行了犯罪時，所有的共謀者都成為共犯。這種共同意思主體活動的責(zé)任，本來不能歸于違法的、一時存在的共同意思主體，但由民法上的組合理論進(jìn)行推定，再者由于刑法規(guī)定的刑罰主體只是自然人，因而應(yīng)當(dāng)考慮共同意思主體。共同意思主體說為日本法學(xué)者草野豹一郎所提倡，雖然得到了部分學(xué)者的支持，但受到了許多批判。這一學(xué)說又不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了共同正犯的概念，違反了罪刑法定原則；而且，一方面將共犯現(xiàn)象視為共同意思主體的活動，同時將其責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到團(tuán)體成員的個人頭上，這是自相矛盾的。 (2)間接正犯類似說。該說認(rèn)為，在個人
6、基于意思聯(lián)絡(luò)，相互利用、補(bǔ)充他人的行為，以實(shí)現(xiàn)共同的犯罪意思的場合，直接實(shí)行犯罪的人就是作為全體共謀者的手足而實(shí)行犯罪；沒有分擔(dān)實(shí)行行為的人，實(shí)際上是將其他人作為犯罪的工具進(jìn)行犯罪；另一方面。直接實(shí)行犯罪的人，由于認(rèn)識到自己背后有共犯者存在，就得到了精神上的支援。這一觀點(diǎn)將共謀共同正犯的成立范圍限定在必須存在支配與被支配的場合，目的在于防止擴(kuò)大處罰范圍；而且這一學(xué)說立足于個人責(zé)任的原理，符合現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義的要求。但是，共謀者與直接實(shí)行者的關(guān)系，畢竟不同于被利用者的關(guān)系。在間接正犯的場合，確實(shí)存在支配與被支配的關(guān)系，被利用者可謂利用者的工具；但共謀者與直接實(shí)行
7、者并非處于支配與被支配的地位，而是一種平等關(guān)系。因此間接正犯類似說也受到了批判?！ ?3)優(yōu)越支配共同正犯。此說認(rèn)為，不應(yīng)承認(rèn)共謀共同正犯的觀念。因?yàn)閷?shí)行行為是對犯罪的實(shí)現(xiàn)具有現(xiàn)實(shí)危險性的行為，單純的共謀并不是實(shí)行行為，單純的共謀者并不是共同實(shí)行犯罪的人，對單純的共謀者，按其行為性質(zhì)，只能按教唆犯和幫助犯處罰。但是，在一定的社會關(guān)系中，當(dāng)發(fā)布命令的人處于壓倒的優(yōu)勢地位，給直接實(shí)行犯罪的人以強(qiáng)烈的心理影響時，則發(fā)布命令的人與直接實(shí)行犯罪的人構(gòu)成共同正犯。但這不是共謀共同正犯而應(yīng)成為優(yōu)越支配共同正犯。很明顯，優(yōu)越支配共同正犯說與間接正犯類似說是難以區(qū)別的?！ ∈欠癯?/p>
8、認(rèn)共謀共同正犯。在刑法學(xué)
