共謀共同正犯論_劉艷紅

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1、共謀共同正犯論劉艷紅內(nèi)容提要在實行行為與共犯理論實質(zhì)化思潮影響之下，日本刑法對共謀共同正犯的爭論早已由“是否當(dāng)罰”轉(zhuǎn)為“如何處罰”的問題。在我國研究共謀共同正犯，有助于構(gòu)建精細(xì)化的正犯與共犯區(qū)別理論，實現(xiàn)對主犯核心共犯體系的反思，并推動我國犯罪論體系階層化的前行。對共謀共同正犯的成立，應(yīng)從客觀上對其條件進(jìn)行細(xì)化，以盡量限定其處罰范圍。二人以上共謀事實的存在，是其責(zé)任要件;實行的必要性及共謀者對實行行為的實質(zhì)分擔(dān)性，是其客觀違法要件。共謀共同正犯實行部分行為全部責(zé)任的法理;實行者既遂時，共謀共同正犯亦應(yīng)負(fù)既遂罪責(zé)任;共謀

2、共同正犯具有獨立的被處罰性。承認(rèn)共謀共同正犯概念，是對實行行為擴(kuò)大解釋的結(jié)果，并不違反罪刑法定原則。關(guān)鍵詞共謀共同正犯共謀事實實行行為支配型分擔(dān)型共犯論的核心問題是根據(jù)各共同犯罪人參與犯罪的形式與程度來區(qū)分正犯與狹義共犯，①即教唆犯和幫助犯，以明示不同共犯人的性質(zhì)與責(zé)任。當(dāng)今刑法“共犯論整體處于實質(zhì)客觀說”②的思潮之下。根據(jù)實質(zhì)客觀說，正犯與共犯的區(qū)別不再執(zhí)著于是否實施了構(gòu)成要件中的實行行為，而是以“對實行行為規(guī)范地、價值地加以理解”為前提，“參照各個行為人在共同犯罪中是否具有主要地位，對結(jié)果的發(fā)生是起著重要作用還是輔

3、助作用，是不是支配了結(jié)果的發(fā)生過程等，進(jìn)行實質(zhì)性的判斷?！雹蹞?jù)此，參與共謀而未實行的人如果對于共同犯罪的發(fā)展和完成起到了巨大作用，其操縱指揮行為與實行行為者具有同值性，甚至比實行行為危險性更甚的，也應(yīng)被作為共同正犯來看待，而不是作為教唆犯、幫助犯處理，此即共謀共同正犯理論。共謀共同正犯作為以日本為代表的大陸法系國家和地區(qū)的刑法概念，在我國并沒有受到足夠的重視。我國以往的刑法理論與實踐承認(rèn)單純共謀者與實行擔(dān)當(dāng)者之間成立共同犯罪，但未討論其作為何種性質(zhì)的共犯人處理。這也許是德日正犯核心共犯體系與我國主犯核心共犯體系之間的隔

4、閡所致。為了解決實踐中對于共謀而未實行者如何確定其性質(zhì)與責(zé)任問題，為了發(fā)展出精細(xì)化的正犯與共犯區(qū)別理論，也為了憑借共謀共同正犯這一問題點帶動對我國共犯體系整體層面的反思，并為了推動對犯罪論體系階層化研究的進(jìn)一步深入，本文擬對共謀共同正犯的有關(guān)問題展開探討。一、共謀共同正犯的演進(jìn)正犯又稱實行犯，即直接實施實行行為的人;二人以上共同實行犯罪的，則為共同正犯。在刑事立法上最早規(guī)定共同正犯的是1871年通過的現(xiàn)行《德國刑法典》，其中第25條規(guī)定，“數(shù)人共同實施犯罪的，均依正犯論處?！彪S后，1908年通過的現(xiàn)行《日本刑法典》、1

5、953年通過的《韓國刑法典》、1956年通過的現(xiàn)行《泰國刑法典》等都對共同正犯進(jìn)行了規(guī)定。然而，各國關(guān)于共同正犯的刑法規(guī)定一般被認(rèn)為是針對實行共同正犯的，但除此之外，刑法判例和刑法理論還有共謀共同正犯的概念，它是指二人以上共同謀議實行犯罪，共謀者中的一人或一部分人直接實行了所共謀之罪時，其他沒有參與實行行為的共東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文為國家社科基金項目“實質(zhì)的犯罪論”(項目編號:07BFX056)的階段性成果。①本文以下所說共犯均是狹義層面而言。②［日］夏目文雄:《共謀共同正犯論》，載《刑法雜志》1982年

6、第2期。③黎宏:《日本刑法精義》(第二版)，法律出版社2008年版，第255頁。113中國法學(xué)2012年第6期謀者也與之構(gòu)成共同正犯的情況。參與了犯罪實行行為的共謀人，被稱為實行擔(dān)當(dāng)者;僅參與共謀但未參與實行行為的人，被稱為單純共謀者。日本刑法第60條規(guī)定，“二人以上共同實行犯罪者，都是正犯”;第61條規(guī)定，“教唆他人實行犯罪的，判處正犯的刑罰”;第63條規(guī)定，“從犯的刑罰，按照正犯的刑罰予以減輕”。一些暴力團(tuán)背后的大人物往往支配著整個犯罪行為的進(jìn)行，其作用更甚于實行犯，不將之認(rèn)定為共同正犯，就只能認(rèn)定為教唆犯或從犯。

7、若認(rèn)定為教唆犯，雖然處罰可與正犯一樣，但由于單純共謀者發(fā)揮的作用只能被認(rèn)定為“‘共同實行性’的重要作用”，④而不屬于造意者層面上的教唆犯，故難以認(rèn)定為教唆犯;若認(rèn)定為從犯，會導(dǎo)致處刑輕于正犯，這在觀念上令人難以接受。為此，日本審判實踐通過一系列判例確立了共謀共同正犯概念。⑤日本司法在肯定共謀共同正犯成立的基礎(chǔ)上，也試圖將共謀共同正犯限定在合理的范圍之內(nèi)。但學(xué)術(shù)界的主流觀點仍然是激烈批判共謀共同正犯理論，并從根本上否定共謀共同正犯的成立。理論界與實務(wù)界的巨大分歧一直延續(xù)到1983年。該年以學(xué)術(shù)泰斗身份而擔(dān)任最高裁判所法官

8、的團(tuán)藤重光改變了以前激烈反對共謀共同正犯的立場，將注意力由批判共謀共同正犯概念本身轉(zhuǎn)而致力于防止判例擴(kuò)大其范圍?，F(xiàn)今日本刑法理論中，共謀共同正犯肯定論早已成為通說。這意味著，在判例的支持下，在理論面向?qū)崉?wù)的務(wù)實態(tài)度下，刑法理論早已由對共謀共同正犯的肯定與否定之爭轉(zhuǎn)為如何限定共謀共同正犯的成立范圍;如何將共謀共同正犯構(gòu)造進(jìn)一步明確;