大學章程：軟法還是硬法

《大學章程：軟法還是硬法》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在學術論文-天天文庫。

1、大學章程：軟法還是硬法　　【摘要】“軟法”與“硬法”的根本區(qū)別在于是否具有法律約束力。從國內外大學章程的法律效力、大學章程的使命以及現(xiàn)行司法實踐來看，我國大學章程都應該具有強制性法律效力，因而屬于“硬法”范疇?！　　娟P鍵詞】大學章程軟法硬法　　項目資助：陜西省教育廳專項科研計劃項目《大學章程有效性的實證研究》的階段性成果，項目編號：2013JK0084。　　大學章程是“軟法”還是“硬法”，這一問題是大學章程法律屬性的爭論焦點之一。厘清此問題不僅利于當前大學章程的制定，而且有助于未來大學章程的有效實施?！　〈髮W章程“軟法說”的反思　　1.概念厘清：“軟法”與“硬法”。

2、“軟法”與“硬法”相對應，目前學術界對“軟法”還沒有形成統(tǒng)一的概念。1994年，法國弗朗西斯?尼德教授指出，軟法是“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”。有學者認為，軟法是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響力的行為規(guī)則，這些規(guī)則以產(chǎn)生實際的效果為目標或者可能產(chǎn)生實際的效果”。[1]我國一些學者認為，“軟法”是指不依賴于公共權力強制執(zhí)行，但具有事實約束力的規(guī)則。相應的，“硬法”就是由國家制定或認可，主要依靠強制力保障實施的，具有法律約束力的規(guī)則。與“硬法”相區(qū)別，“軟法”6具有以下特征：從效力上看，是否具有法律約束力是軟法與硬法

3、的根本區(qū)別?！坝卜ā笔怯蓢抑贫ɑ蛘J可的，具有強制性法律效力；公民如果違反“硬法”，則必然受到強制性法律制裁?！败浄ā眲t依靠制度、輿論導向、倫理道德、文化等軟約束力來發(fā)揮作用。[2]從內容上看，軟法一般不規(guī)定罰則，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激勵性和自律性的規(guī)定，而硬法則強調命令與他律。在糾紛解決機制上，其主要通過民間調解、仲裁、當事人自行協(xié)商等方式處理，與“硬法”的法院裁判、行政復議相對應。[3]　　2.大學章程“軟法說”的理論缺陷。大學章程“軟法說”認為大學章程是公法中的“軟法”。[4]因為“章程是政府和大學共同制定的關于大學自我管理的規(guī)范性文件，

4、不具有制定主體的國家性”，“懲罰措施上不具有人身和財產(chǎn)的國家強制性”。　　大學章程“軟法說”的理論缺陷：首先，不符合國內大學章程具有法律約束力的實際狀況?？v觀古今中外的大學章程，無論是教會或國王的特許狀、國會或州議會通過的專門法律，政府發(fā)布的命令，還是教育行政部門的核準規(guī)范，無不賦予大學章程以法律約束力。其次，此說法僅看到大學章程是一種自治性規(guī)則，卻忽視了這種“自治”背后的國家意志。最后，在糾紛解決機制上，大學并非主要依靠協(xié)商、倫理道德、輿論引導來處理糾紛，行政復議、法院裁判等已經(jīng)深度介入?！　鴥韧獯髮W章程的法律效力狀況　　1.清末、民國時期的大學章程6　　清政府

5、頒布的三個京師大學堂章程，即《奏擬京師大學堂章程》、《欽定京師大學堂章程》和《奏定京師大學堂章程》，具備現(xiàn)代大學章程的基本要素。它們由最高學務當局主持制定，既是京師大學堂的辦學綱領，又是所有大學堂的基本規(guī)范，具有高等教育法規(guī)的意義，具有強制性的法律效力?！　∶駠鴷r期，受各種因素的影響，大學章程由學校自己制定，再由相關行政部門核準?！督煌ù髮W大綱》規(guī)定，“本大綱自交通部核準之日施行”?！秶⒈本┐髮W現(xiàn)行章程》在附件中規(guī)定，“繕呈鈞部至祈鑒核備案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鑒核備案后施行?！秶⒈本┐髮W組織大綱》也在附則中規(guī)定，“本大綱自呈經(jīng)教育部核準后施行”?！?/p>

6、　2.港、澳地區(qū)的大學章程　　香港地區(qū)的大學章程由特區(qū)立法會通過，是香港特區(qū)法律，具有強制性法律效力。如《香港大學條例》、《香港中文大學條例》等。澳門地區(qū)大學章程也是由澳門特區(qū)立法會通過，并且由特區(qū)行政長官簽署命令公布，具有特區(qū)法律效力。如2006年2月27日澳門特區(qū)立法會通過的《澳門大學法律制度及章程》，是澳門特區(qū)第1/2006號法律。　　3.國外的大學章程　　從英美法系的實踐看，大多數(shù)大學章程都是根據(jù)特許狀或專門立法而制定的，由國會或州議會等立法機構通過。由特許狀或專門立法加上大學章程形成了完整意義的“大學章程”，這些大學章程具有法律的強制約束力。美國大學的章程

7、一般由董事會根據(jù)特許狀及聯(lián)邦或州教育法律法規(guī)而制定。英國大學的章程一般由大學理事會依據(jù)特許狀來制定，并經(jīng)過樞密院批準。如《劍橋大學章程與條例》。6　　從大陸法系的實踐看，大學章程一般由大學全校代表大會制定，由教育行政部門審核通過，具有行政法律效力。如《巴黎高等師范學校章程》指出，“根據(jù)高等教育及研究全國理事會的意見，根據(jù)部長聯(lián)合技術委員會的意見，經(jīng)國務委員會同意，討論通過，總理頒布如下《章程》法令”。《柏林大學憲章》指出，“柏林州政府中負責高校事務的主管部門根據(jù)《柏林高等學校法》第90條第1款規(guī)定，于2006年6月1日批準柏林大學的申請，本章程生效”?！　〈髮W章