能動司法若干問題研究（上）論文

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1、能動司法若干問題研究（上）論文關鍵詞:能動司法/司法能動主義/約束性條件/保障機制內容提要:作為一種司法理念或司法方式，中國的能動司法與西方司法能動主義既有知識上的緣脈關系，也有現(xiàn)象上的同質性，但由于各國政治及司法制度的不同，兩者亦有一定區(qū)別，總體上應將中國能動司法視為世界法治語境中司法能動主義的一種特殊形態(tài)。西方司法能動主義是以司法獨立性較強、全社會規(guī)則化意識較為明確、法官職業(yè)化制度較為成熟為基本條件的，因此，對于國情差異較大的中國來說ne?！赌戏街苣吩浴端痉ǜ母镞M入王勝俊時代》為題表達“新政”的影響，參見2008年8月9日

2、《南方周末》。3原擬論文題目為：《能動及其規(guī)限：當代中國司法的理性抉擇與實踐主題》，論文中的部分內容吸收于本文之中。4［美］歐文費斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學出版社2008年版，第252頁。5參見王勝?。骸秷猿帜軇铀痉?、切實服務大局》，2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調研座談會上的講話。6參見［美］波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，法律出版社2009年版，第210－241頁。7［美］克里斯托弗沃爾夫：《司法能動主義》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2003年版，第15頁。8如吳英姿：《司法的限度：在司法能動與司法克

3、制之間》，載《法學研究》2009年第5期；張志銘：《中國司法的功能形態(tài)：能動司法還是積極司法》，載《中國人民大學學報》2009年第6期；王建國：《司法能動與糾紛解決》，載《法律適用》2010年第2－3期。9［美］本杰明N卡多佐：《演講錄法律與文學》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2005年版，第22頁。10正如美國法官弗蘭克所說：“每個人都批判司法能動主義，然而它卻是個不確定的概念。”參見RandyEBart，IsRehnquistCourtAnActivist？U．Colo．L．Rev．2002，p．1275，轉引自：羅東川、丁廣

4、宇：《我國能動司法的理論與實踐述評》，載《法律適用》，2010年第2－3期，“注［11］”。11我注意到，西方對司法能動主義的批評，有時并不是針對這種司法理念或方式，而是針對違憲審查權所指向的具體政治主張或公共政策，這多少有些“恨屋及烏”、“殃及池魚”的意味。12［美］彼得G．倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學出版社1998年版，第340頁。13Black，HenryCampbell，BlackLaultaneouslyinCanada．16該詞條原文為：“JudicialrestraintAjudge’sd

5、ecisionanddecision－makingthatexcludesthejudge’spersonalvieerBarnesandothers，p．472，參見前引46，第124－125頁。49對此，美國法學家伯頓曾有過精當?shù)呐u。他說：“有一種關于法治的見解常常被稱之為‘法律形式主義’，它堅持認為，法律推理應該僅僅依據(jù)客觀事實、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰做判決，法律推理都會導向同樣的結論。審判就不會因為人的個性的怪異而變化。法律和法律推理將足以使律師有信心去預測政府

6、官員的行為。法官就可以無需判斷力而去裁決案件。評論者就可以有信心地說，司法判決是依法作出的?！薄皩υS多法律判決的細致分析表明，它們是基于不確定的事實、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯作出的。因此，‘真正的’判決根據(jù)并不清楚。對不同官員在類似情況下所作出的判決的比較可以發(fā)現(xiàn)，官員的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。”參見：［美］史蒂文J伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1999年版，第3－4頁。50盡管一般來說，職權主義、審問模式往往更契合于政治國家的能動取向，而當事人模式、抗辯模式往往更

7、契合于政治國家的協(xié)調取向，但實用主義者認為，這兩者并不是界分能動主義或者法條主義的依據(jù)。相關討論參見前引23，第4－9、19－22、103－105、137－140頁。51參見前引27，第42頁。52參見前引27，第53頁。53轉引自［美］斯蒂芬M菲爾德曼：《從前代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想》，李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第237頁。54參見前引23，第419頁。55有關法律局限性的認識，可參考前引1，第418頁－第424頁。56但是，“法官必須消除紛爭，盡管它不能消除（事實）懷疑?！保ǘ骷┱Z）于是，司法借助“證

8、明責任”這一裝置來回避法條主義對“事實”真相的絕對依賴。參見［德］卡爾恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版；［德］羅森貝克：《證明責任理論》，莊敬華譯，中國法制出版2002年版。57因為，標識傳統(tǒng)法院模型的四個命題之一正是“‘