承繼共犯否定說是因果共犯論的必然歸結(jié)

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1、承繼共犯否定說是因果共犯論的必然歸結(jié)關鍵詞:承繼共犯；因果共犯論；因果性；否定說內(nèi)容提要:我國刑法理論在承繼共犯問題上的混亂程度，讓人吃驚；承繼共犯問題的實質(zhì)在于，后行為人是否應對先行為及其結(jié)果承擔責任，尤其在因果關系不能查明時，這一問題不容回避；在承繼共犯問題的處理上，國外刑法理論主要存在肯定說、否定說、各種中間說和承繼幫助說；因果共犯論是如今德、日在共犯處罰根據(jù)問題上的通說，行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性是承擔刑事責任的一般性原理；常識告訴我們，行為不可能與發(fā)生在其之前的行為及結(jié)果具有因果性，因此，承繼共犯否定說是因果共犯論的必然歸結(jié)；我們應當堅持否定說

2、。一、理論上驚人的混亂是做此文的緣起【設例1】甲以殺人的故意向丙連捅數(shù)刀，丙仍巋然不動，這時甲的朋友乙正好路過，甲邀請乙共同完成殺丙這一艱巨任務，乙欣然接受，隨后與甲又分別向丙身上連刺數(shù)刀，終致丙死亡。事后查明，丙死于乙加入之前甲的殺人行為?！驹O例2】案情與設例1基本相同，只是事后無法查明丙的致命傷是發(fā)生在乙加入之前還是之后?！驹O例3】甲以搶劫的故意對丙實施暴力致丙昏迷，這時甲的朋友乙碰巧經(jīng)過，基于合意共同從丙身上取走財物。這些問題的處理與承繼共犯有關。所謂承繼共犯，是指先行為人實施部分實行行為后，后行為人參與進來，與先行為人基于合意共同完成（共同實行或一方實

3、行）余下的實行行為的情形。[1]承繼共犯問題的實質(zhì)在于，后行為人除對自己加入后的行為與結(jié)果負責外，是否還應對其加入之前的先行為人的行為及其結(jié)果負責。也就是說，若肯定成立承繼的共同正犯[2]，則設例1、2、3中乙承擔殺人既遂和搶劫罪共同正犯的責任，反之，則僅承擔殺人未遂和盜竊罪的責任。[3]這已是國外刑法理論共識性的看法，而國內(nèi)還有學者撰文指出，“肯定說和否定說都只是研究繼承性共犯應否對被繼承性共犯先行造成的結(jié)果負責，而不研究應否對自己的利用行為負責，是不正確的，應當跳出繼承性共犯對被繼承性共犯造成的結(jié)果應否負責爭論不休的怪圈，建立繼承性共犯應對自己的利用行為負

4、責的理論基礎。在這樣的理論基礎上，繼承性共犯除了對其意思溝通之后的行為和結(jié)果負責之外，還應對其利用被繼承性共犯先行造成的結(jié)果的行為負責?！盵4]還有學者對此表示贊成，認為即使查明致命傷是由先行為人造成時，后行為人也應承擔殺人既遂的責任；在設例3中，后行為人只要對此前的行為有認識及積極利用的意思，就應當與甲成立搶劫罪的共同正犯；如果先行為人在實施暴力致被害人重傷或死亡后加入進來取得財物（設例4），這時后行為人所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的狀態(tài)，至于死傷的結(jié)果則屬于過剩的結(jié)果，后行為者只應當與先行為人構成搶劫罪的共同正犯。[5]還有學者也持類似的立場，指出，

5、在結(jié)果加重犯的場合，先行為人出于傷害的故意對被害人施加暴行，后行為人加入進來共同對被害人施加暴行致被害人死亡，不能查明是誰的行為導致被害人死亡，也不能查明致命傷是發(fā)生在后行為人加入之前還是之后（設例5）（若是能夠查明致命傷發(fā)生在加入之后，根據(jù)部分實行全部責任的共同正犯歸責原則，自然雙方均應對死亡結(jié)果負責），“有人認為，只在傷害的限度內(nèi)成立共同正犯或同時犯，后行者不負傷害致死的罪責。如果這樣，就沒有人對死亡負責?！窃趦扇擞泄餐缸镆馑嫉穆?lián)系時，成立共同犯罪。而且在后行者介入后被害人才死亡的，介入的原因是必須考慮的。即便死亡結(jié)果明確是先行者引起的，但后行者假

6、如有實行行為，說明其主觀上具有希望或者放任結(jié)果的意思，其加入的行為表現(xiàn)了他的行為價值，所以，根據(jù)‘部分實行、全部責任’的原則，即使在他人死亡的場合，后行者也應該對死亡的結(jié)果承擔責任?！盵6]上述主張顯然是對部分實行全部責任的共同正犯歸責原則的誤解，該原則只適用于二人形成合意后共同實施實行行為所產(chǎn)生的結(jié)果的歸責的問題，而不適用于共同實行之前的結(jié)果歸責。國內(nèi)還有有力學者指出，對于承繼的共同正犯問題的處理，“應區(qū)分單一犯與復合犯分別考察。在單一犯中，后行為人雖然是在實施犯罪過程中介入的，仍應對全部犯罪承擔共同正犯的刑事責任。在結(jié)合犯、牽連犯等復合犯的情況下，后行為人

7、如果是在所結(jié)合之罪或者所牽連之罪實施完畢以后介入的，則只對其所介入之罪承擔共同正犯的刑事責任?！盵7]但是，即便是單一犯的情形，如殺人罪、傷害罪，恐怕也不能斷然得出“應對全部犯罪承擔共同正犯的刑事責任”的結(jié)論；何謂結(jié)合犯，我國是否存在如日本刑法中的強盜強奸罪這樣的典型的結(jié)合犯，在理論上尚存爭議，因此，上述主張并沒有提供給我們解決承繼共犯問題的標準。此外，有學者主張，“當后行者認識先行者的行為的性質(zhì)和狀況，并以共同實行的意思，中途介入先行者的行為，利用先行者的行為所致效果持續(xù)存在的情況，單獨實行或與先行者共同實行犯罪的，后行者應就整個犯罪成立共同正犯。所以，全部

8、肯定說或者否定說均屬不妥，部分肯定說則