承繼共犯否定說是因果共犯論的必然歸結(jié)論文

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1、承繼共犯否定說是因果共犯論的必然歸結(jié)論文.freelann、Lange等。13肯定說的實質(zhì)根據(jù)在于：（1）對于行為全體存在共同的意思，后行為人了解先行為人的意思，而且對既成的事實加以利用；（2）根據(jù)犯罪共同說，數(shù)人共犯一罪，單純一罪不可分，既然存在意思聯(lián)絡(luò)，就應(yīng)對全體犯罪成立共同正犯；（3）基于“共犯成立上的一體性”，應(yīng)對犯罪全體成立共同正犯，至于處罰上，可以考慮“共犯處罰上的個別性”；（4）共同正犯的本質(zhì)是基于共同的行為計劃進行具體分工合作，因而參與這種分工的時間先后并不重要；（5）后行為人基于正犯者的意思，有意識地對既已實現(xiàn)的犯罪事實加以利用，從而形

2、成了新的共同行為，理當對全體犯罪承擔(dān)責(zé)任。14肯定說受到廣泛質(zhì)疑。一罪不具有可分割性只是一種借口，實際上具有分割可能的罪很多；即使基于事后的意思聯(lián)絡(luò)而共同實行犯罪，讓后行為人對自己參與之前的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也有違刑法中的個人責(zé)任、行為責(zé)任原則；現(xiàn)在完全犯罪共同說不再得到支持，以此為基礎(chǔ)的肯定說也就失去了根基；即便后行為人對已經(jīng)發(fā)生的事實存在認識、容任，讓后行為人對自己所不能左右的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也是心情刑法的體現(xiàn)，自然是不妥當?shù)?；根?jù)日益精致化的犯罪支配理論，后行為人對于介入之前的事實不可能存在作為正犯的行為支配，肯定對先前行為也成立共同正犯則明顯存在

3、疑問；按照因果共犯論，一個人只能對與自己行為存在因果關(guān)系的事實承擔(dān)責(zé)任，人的行為只可能與發(fā)生其后的事實存在因果性，而不可能與行為之前發(fā)生的事實存在因果關(guān)系，因而后行為與參與之前的先行為及其結(jié)果沒有因果性是顯而易見的，據(jù)此說，自然不應(yīng)讓后行為人承擔(dān)責(zé)任。15日本在戰(zhàn)前，判例上基本上持肯定說，戰(zhàn)后，肯定和否定的判例都存在。日本大審院時代有一個非常著名的判例。妻子發(fā)現(xiàn)丈夫形跡可疑就尾隨而去。與丈夫匯合后，丈夫明確告訴妻子，剛才因搶劫16已經(jīng)把被害人殺害，要求妻子協(xié)助取走財物，于是妻子把手中的蠟燭遞給丈夫，二人共同取得被害人財物后回家。日本大審院認為，妻子認識到

4、丈夫搶劫殺人的事實還協(xié)助取得財物，不是構(gòu)成搶劫罪的幫助犯，也不是構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，而是構(gòu)成搶劫殺人的幫助犯。17該判例盡管幾乎被日本的每一本教科書所引用，但其妥實性受到廣泛批評。如日本學(xué)者平野龍一指出，“妻子認識到了丈夫殺人的事實，就要承擔(dān)搶劫殺人幫助犯的責(zé)任，無非是認為其與丈夫具有同樣值得非難的人格態(tài)度。背后的根據(jù)可能是強調(diào)罪名必須同一的完全犯罪共同說。但是，不管具有怎樣的值得非難的人格態(tài)度，讓行為人對與自己的行為沒有因果關(guān)系的事實承擔(dān)責(zé)任也沒有理由?！?8國內(nèi)也有學(xué)者對此判例進行批評，認為，被害人已經(jīng)死亡，妻子的行為沒有進一步侵害被害人生命法益的可

5、能性，因而殺人這一行為應(yīng)從對妻子定罪的刑法評價中排除。同理，由于被害人已經(jīng)死亡，對被害人人身法益的進一步侵害也應(yīng)被排除，所以也不可能成立搶劫罪。這樣，妻子的行為事實上僅僅是加功于正犯對財產(chǎn)法益的侵害行為而已，所以僅應(yīng)成立盜竊罪。19本文贊同上述批評意見。人死如燈滅，既然被害人已經(jīng)死亡，妻子的行為不僅與被害人的死亡結(jié)果沒有因果關(guān)系，而且與暴力侵害的事實也沒有因果關(guān)系，而單單與取得被害人財物的行為具有因果關(guān)系，所以后行為人不應(yīng)對搶劫殺人或者搶劫罪承擔(dān)責(zé)任，而只應(yīng)對盜竊罪（以肯定死者的占有為前提）承擔(dān)責(zé)任。在德國帝國法院時代，有判例認為，共同正犯間的意思聯(lián)絡(luò)未

6、必一定要事先存在，即使在犯罪實行過程中產(chǎn)生也應(yīng)對全體犯罪承擔(dān)責(zé)任。但與此相對，多數(shù)判例認為，該當構(gòu)成要件的行為終了后，“共同實行”是不可能存在的，即使認識到了已經(jīng)實現(xiàn)的刑罰加重事由，也不存在要求“意思合一”的共同正犯成立的基礎(chǔ)，以此為根據(jù)，應(yīng)否定后行為人對參與前的事實成立共同正犯。但是，對于幫助犯的成立而言存在例外，只要正犯行為沒有既遂或者沒有實質(zhì)終了，對全體犯罪都有成立幫助的可能。如他人已經(jīng)侵入住宅后還幫助搬運財物的，不是成立普通盜竊罪的幫助犯，而是成立入室盜竊這種加重盜竊罪的幫助犯。同樣，即便他人的放火行為因已獨立燃燒而形成放火既遂，但只要還在繼續(xù)燃

7、燒，認識到這一點而不滅火的，構(gòu)成不作為的放火的幫助犯。20本文認為，后行為不可能與先行為及其結(jié)果具有因果性，根據(jù)因果共犯論，不應(yīng)讓行為人對與自己行為沒有因果性的事實承擔(dān)責(zé)任，所以后行為人不可能與先行為人就參與之前的行為及結(jié)果成立共犯關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)共犯責(zé)任，故肯定說顯然不應(yīng)得到支持。（二）否定說否定說認為，后行為人只應(yīng)對介入后的共同行為承擔(dān)責(zé)任，對于介入前的事實由于不可能具有因果性影響，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。若將否定說貫徹到底，由于后行為與先行為所產(chǎn)生的結(jié)果沒有自然的因果性，則不僅共同正犯，而且?guī)椭傅呢?zé)任也不應(yīng)承擔(dān)。否定說在日本的代表性學(xué)者有牧野、山口厚、曾根

8、威彥、山中敬一、相內(nèi)信、淺田和茂等。21在德國，以Roxin為代表主張承繼共同正