警惕合同締結(jié)不成的風(fēng)險(xiǎn)

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1、警惕合同締結(jié)不成的風(fēng)險(xiǎn)　　“生意不成情義在”反映了一種理想的狀態(tài)，但現(xiàn)實(shí)并不盡如人意，因生意不成而發(fā)生的糾紛并不少見。在生意不成的情況下，合同就成為雙方“掰扯”的最重要證據(jù)，能否“制服”對(duì)方就要看當(dāng)初合同是怎么約定的，對(duì)可能發(fā)生的意外狀況是否作了有利于己方的未雨綢繆的安排。　　但是，承擔(dān)違約責(zé)任的前提是雙方之間存在有效的合同，如果雙方尚未簽訂合同，或者雖然簽訂了合同但被認(rèn)定合同無效，雙方之間的糾紛又當(dāng)如何解決？為了敘述的簡(jiǎn)便，我們把這種合同尚未簽訂或者合同無效的情形統(tǒng)稱為“沒有合同”?！　　皼]有合同”是一種什么狀態(tài)？　　通常所謂的合同是指

2、一份書面文件（紙質(zhì)的或電子的），經(jīng)過合同雙方或多方簽字蓋章確認(rèn)?！皼]有合同”分兩種情況，一種是還沒有簽訂合同，一種是簽訂的合同未生效、無效或者被撤銷。前一種情況是事實(shí)上合同不存在，后一種情況是事實(shí)上合同存在，但因法律上的原因而視為其不存在?！　]有合同≠?zèng)]有義務(wù)　　有合同則有義務(wù)，但是沒有合同不等于沒有義務(wù)。很多人想當(dāng)然地認(rèn)為，既然沒有合同，自然就不受合同約束，這種想法是非常錯(cuò)誤的。合同法除了規(guī)定違約責(zé)任，還規(guī)定了締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是一種合同前義務(wù)，也就是說在合同訂立之前，雙方就已經(jīng)進(jìn)入一種締約狀態(tài)，這種狀態(tài)就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，

3、這也正是文章開頭耶林那句話所表達(dá)的意思。英美法系的合同法以對(duì)價(jià)制度為核心，沒有對(duì)價(jià)的允諾是得不到法律保護(hù)的，但是有對(duì)價(jià)的允諾也是不允許反言的，這就是“不得自食其言”原則。與此類似，大陸法系建立了誠實(shí)信用原則，民商事活動(dòng)必須以誠信為本，并不是只有白紙黑字才有約束力?！　　熬喖s過失責(zé)任”與“違約責(zé)任”的關(guān)系　　通說認(rèn)為“締約過失責(zé)任”和“違約責(zé)任”是在合同的不同階段適用，前者適用于合同締約階段，后者適用于合同生效后，二者不會(huì)產(chǎn)生交叉，但實(shí)際上并不盡然。例如：甲公司向乙公司銷售一批顏料，銷售合同未約定顏料標(biāo)準(zhǔn)。乙公司將顏料用于制造兒童玩具，因鉛

4、超標(biāo)而被索賠。涉案顏料沒有國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，雙方合同中對(duì)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)也沒有進(jìn)行約定，雖然按照國外標(biāo)準(zhǔn)鉛嚴(yán)重超標(biāo)，但難以據(jù)此判定甲公司構(gòu)成違約，因?yàn)檫`約的前提是雙方對(duì)標(biāo)準(zhǔn)有約定或者國家、行業(yè)有規(guī)定，在標(biāo)準(zhǔn)缺失的情況下，不能算違約。在此情況下，因甲公司在締約時(shí)沒有將顏料鉛含量畸高的缺陷、瑕疵告知乙公司，違反了先合同義務(wù)中的如實(shí)告知義務(wù)，主觀上存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任，這就是一種締約過失責(zé)任。從這起案例可以看出，即使合同已經(jīng)履行完畢，締約過失的責(zé)任仍然不能免除?！　≡陬A(yù)約合同中，締約過失責(zé)任和違約責(zé)任并用的情形就更為明顯。對(duì)預(yù)約合同來說，不

5、簽訂本約合同屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但對(duì)本約合同來說，合同沒有簽訂，只進(jìn)行了磋商，簽訂了預(yù)約合同，只能要求承擔(dān)締約過失責(zé)任?！　　熬喖s過失責(zé)任”與“侵權(quán)責(zé)任”的關(guān)系　　締約過失責(zé)任是一種合同義務(wù)，規(guī)定于合同法之中，但其適用的規(guī)則更接近于侵權(quán)責(zé)任，帶有濃重的侵權(quán)法色彩，甚至在部分情況下會(huì)與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合。例如，在賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所發(fā)生的締約一方對(duì)他方發(fā)生的損害，會(huì)發(fā)生締約過失責(zé)任與違反安全保障義務(wù)之侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。但在上述公共場(chǎng)所之外準(zhǔn)備或商議締約時(shí)，一方因違反保護(hù)義務(wù)而造成他方損失的，產(chǎn)生的是締約過失責(zé)任

6、?！　≡诰喖s過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合的情況下，當(dāng)事人可以進(jìn)行選擇。但需要注意，侵權(quán)法適用精神損害賠償，合同法排斥精神損害賠償。選擇適用締約過失責(zé)任，就不能要求進(jìn)行精神損害賠償?！　　熬喖s過失責(zé)任”的賠償范圍　　締約過失責(zé)任的賠償范圍、賠償金額往往是最容易引起爭(zhēng)議的問題，因?yàn)榫喖s是由一系列的復(fù)雜活動(dòng)所組成的，在對(duì)方存在過錯(cuò)的情況下，為這一系列活動(dòng)所支出的直接成本、間接成本，哪些應(yīng)當(dāng)賠償、哪些不應(yīng)當(dāng)賠償，都會(huì)成為問題?！　±纾簠⑴c土地競(jìng)拍，繳納保證金并中標(biāo)后，簽訂了成交確認(rèn)書，但政府遲遲不簽訂出讓合同。如果追究政府締約過失責(zé)任，則應(yīng)以中標(biāo)

7、作為分界點(diǎn)，中標(biāo)之前的付出是企業(yè)正常的經(jīng)營支出，即使不中標(biāo)也會(huì)產(chǎn)生這部分支出。中標(biāo)之后，政府占用企業(yè)資金，企業(yè)的資金成本損失就屬于實(shí)際損失，毫無疑問應(yīng)當(dāng)賠償。但企業(yè)因此喪失的參與其他地塊競(jìng)拍的機(jī)會(huì)損失，是否屬于賠償范圍，則存在很大爭(zhēng)議?！　∽罡咴海?015）民申字第2648號(hào)民事裁定認(rèn)為“XX公司主張的期待利益損失部分是合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)合理期望債務(wù)人完全履行債務(wù)時(shí)應(yīng)得到的利益，不屬于本案締約過失責(zé)任范疇”?！　∩虾８咴海?014）滬高民二（商）終字第S14號(hào)判決書認(rèn)為“……負(fù)有締約過失責(zé)任的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)賠償受損害的當(dāng)事人。賠償應(yīng)當(dāng)以受

8、損害的當(dāng)事人的損失為限。該損失包括直接利益的減少，還包括受損害的當(dāng)事人因此失去的與第三人訂立合同的機(jī)會(huì)損失。”　　我們認(rèn)為，實(shí)際損失是看得見的損失，但機(jī)會(huì)利益這種看不見的損失卻是更為重要的損失