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1、企業(yè)對外擔保法律政策分析-->引言一、本文寫作意義公司擔保會給公司帶來極大風險，一旦債務人不能完全清償其債務，債權人勢必會行使對公司的擔保物權或者請求公司承擔保證責任，將直接導致公司資產(chǎn)的減少。因此，不當?shù)膶ν鈸O大地損害公司、中小股東以及一般債權人的利益。更為嚴重的是，“如果公司控制者操縱公司為關聯(lián)經(jīng)濟實體不當提供關聯(lián)擔保，公司的對外擔保制度更是可能異化為公司控制者掠奪公司股東特別是中小股東和公司債權人的非法手段”。正是基于對公司對外擔?？赡艽嬖诘娘L險的考慮，我國1993年《公司法》明確規(guī)定公司董事、經(jīng)理不得為公司股東提供擔保。隨著社會經(jīng)濟與理念的發(fā)展，過于限制公司的對外擔保能
2、力已不符合實際，2005年《公司法》解除了董事、經(jīng)理為公司股東、實際控制人提供擔保的限制，使我國公司對外擔保制度面目一新。然而，不可否認，由于2005年《公司法》第16條對于公司對外擔保規(guī)定得仍然相對簡單，“對公司對外擔保的效力未作明確規(guī)定，導致司法實踐中對于公司對外擔保的效力存在諸多爭議”，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，該條文的效力如何，其為強制性規(guī)范抑或任意性規(guī)范，公司的對外擔保能力是否受限？第二，該條文對公司的對外擔保決議程序的規(guī)定有何意義，違反該程序規(guī)定的效力如何？第三，公司章程是否是公司對外擔保的基礎權利，如果公司章程本身并沒有規(guī)定對外擔保事項，則公司能否對外提供擔保？第四
3、，公司違反公司章程的相關規(guī)定對外提供擔保的，擔保合同的效力如何認定？第五，在接受公司對外擔保合同時，第三人是否有義務審查公司的對外擔保決議是否符合其公司章程的規(guī)定？筆者擬從上述問題出發(fā)，結合公司對外擔保制度的立法意圖，對現(xiàn)《公司法》第16條進行分析，以期能夠明晰其具體性質，使其具有較強適用性。二、案例以及相關學理研究（一）案例研究在研究過程中，為了加深對公司對外擔保司法實踐的認知，筆者查閱了部分有關公司擔保的案件，發(fā)現(xiàn)前述五個方面問題帶來了諸多的司法適用爭議，但目前尚沒有司法解釋對其作出明確規(guī)定。同時，理論上也未能形成一致認識，學理解釋眾說紛紜，一些學者認為出于保護公司一般債權人利益
4、之目的，1993年《公司法》的立法旨意在于對公司的對外擔保能力予以限制，也有學者認為這并不是對公司對外擔保能力的限制，公司仍然能夠對外提供擔保。理論上的分歧反映了當時整個法學界對此問題研究的欠缺，而研究的欠缺所導致的爭議必然會影響司法實踐操作中相關問題的處理結論。案例一：中福實業(yè)公司擔保案本案中，中福實業(yè)公司擬為其股東中福公司提供擔保，為了逃避法律關于公司董事對外提供擔保的限制，控股股東利用其依靠控股地位以公司董事會的名義作出決議為中福公司提供擔保并實施了擔保行為。該案經(jīng)過兩審由最高院作出終審判決，最高院在其判決中認為“原公司法已經(jīng)明文禁止公司董事以公司財產(chǎn)為股東提供擔保，董事會也因
5、為法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權作出以公司財產(chǎn)對股東提供擔保的決定”。案例二：光彩事業(yè)投資集團公司（下稱“光彩集團”）擔保案9本案中，光彩集團亦以董事會名義為其股東作出了擔保決議，原審法院認為該擔保違反了1993年《公司法》的強制性規(guī)定而無效，但最高院的上訴判決卻認為“該條規(guī)定是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準，擅自為公司股東及其他個人債務提供擔保行為的禁止性規(guī)定，而并非一概禁止公司為股東擔保?！奔丛诜瞎菊鲁滩@得股東（大）會、董事會批準的基礎上，公司可以自身名義為其股東提供擔保。最高院在本案中同時認定：1993年《公司法》第60條第3款的立法目的“是為了限制大股東、控股股東操
6、縱公司與自己進行關聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權益，對經(jīng)公司股東會、董事會同意以公司資產(chǎn)為小股東進行擔保當不屬禁止和限制之列”。盡管上述兩個案件均出現(xiàn)在2005年《公司法》修改之前，但2005年《公司法》由于規(guī)定亦過于抽象，也未能避免司法爭議的產(chǎn)生。事實上，在筆者查閱資料的過程中，也發(fā)現(xiàn)了較多2005年之后發(fā)生的公司擔保案件的矛盾判決，一些學者還專門對公司對外擔保案件不同判決結果進行了梳理，如趙振士的“《公司法》第十六條作為強制性規(guī)范的效力研究”一文。如前所述，這些司法判決矛盾與分歧均根源于2005年《公司法》對此問題規(guī)定得較為簡單與抽象，使之缺乏統(tǒng)一
7、的操作標準，此種“自相矛盾、邏輯混亂的情形與我國在社會主義初級階段法制初創(chuàng)時期公司法理論薄弱不無關系?！庇捎谠摋l款本身并沒有對公司對外擔保權利問題作出完整的規(guī)范，且法學界對于該問題一直處于爭論中，并沒有產(chǎn)生一致的觀點，“這就使得司法實務界對該條的理解存在一定的偏差，導致各地法院之間對認定該類擔保合同是否有效存在不同的認定標準?！钡谝徽鹿緦ν鈸Ｖ贫雀攀鲆?、公司對外擔保制度“擔保是擔保人對債權人承諾，在債務人未能或不能清償債務時，替代債務人清償債務，或以特
