試論婚約的性質(zhì)

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1、試論婚約的性質(zhì)［摘要］婚約起源于個(gè)體婚形成初期的有償婚,男子需向女方支付一定的代價(jià)才能締結(jié)婚姻，當(dāng)女方接受了男子的財(cái)物后，就負(fù)有將女子交付給該男子成婚的義務(wù)，婚約由此形成。古代法規(guī)定婚約是結(jié)婚的必經(jīng)程序，沒(méi)有婚約婚姻不成立。近現(xiàn)代以來(lái)，婚約的法律地位大為弱化，不再是結(jié)婚的法定要件。目前不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)婚約性質(zhì)的規(guī)定不一，同一國(guó)家或地區(qū)的學(xué)者們對(duì)此也有不同的看法。我國(guó)的婚約性質(zhì)究竟如何，是法律行為還是事實(shí)行為，有待于進(jìn)一步探討。［關(guān)鍵詞］婚約；定婚（訂婚）；契約說(shuō)；非契約說(shuō)；情誼行為婚約，謂一男一女約定將來(lái)應(yīng)締結(jié)婚姻之契約。①訂立婚約的行為，稱為定婚或訂婚?；榧s成立以

2、后，男女雙方產(chǎn)生未婚夫妻身份。②婚約制度在各個(gè)國(guó)家和地區(qū)法律規(guī)定中均有不同的表述和體現(xiàn)，從古至今其規(guī)定也發(fā)生了明顯的變化，以下分別就不同時(shí)期、不同國(guó)家和地區(qū)婚約性質(zhì)的問(wèn)題予以探討。一、不同時(shí)期婚約性質(zhì)的縱向比較婚約在歷史上大致經(jīng)歷了兩個(gè)發(fā)展階段：一是早期型的古代婚約，即原始社會(huì)、封建社會(huì)的婚約；二是晚期型的近現(xiàn)代婚約。③古代婚約與近現(xiàn)代婚約二者相比，不論是其法律地位還是法律效果，均有很大的差異。在古代，婚約是婚姻行為的一個(gè)不可或缺的重要組成部分?；橐龅某闪?，是合定婚與結(jié)婚為一體的。④具體說(shuō)來(lái)，具有以下幾個(gè)顯著特征：首先，定婚是結(jié)婚的必經(jīng)程序。未定婚者，其婚姻無(wú)效。如

3、古巴比倫王國(guó)的《漢謨拉比法典》規(guī)定：“倘自由民娶妻而未訂契約，則此婦非其妻?！痹诹_馬市民法中，無(wú)婚約的結(jié)合只能視為妹居，不成其為婚姻。在中國(guó)，直至中華民國(guó)初年，北洋軍閥政府的大理院仍然對(duì)定婚作如下解釋：“定婚為成婚之前提，據(jù)現(xiàn)在繼續(xù)有效之前清現(xiàn)行律載，男女定婚，寫立婚書，依禮聘娶，又載雖無(wú)婚書，但曾受聘財(cái)者亦是等語(yǔ)，是婚約必備此要件之一，始能為有效成立，茍無(wú)一具備，雖已成婚，于法律上仍不生婚姻之效?！雹萜浯?，訂婚的權(quán)利往往屬長(zhǎng)等。再次，婚約一經(jīng)成立便具有強(qiáng)大的法律拘束力,一旦毀約，即要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如羅馬法規(guī)定,婚約成立后，如男方毀約，對(duì)原給付的婚約贈(zèng)與物不得

4、請(qǐng)求返還；如女方毀約，除返還婚約贈(zèng)與物外，并應(yīng)給付男方相當(dāng)于返還物價(jià)值一至四倍的罰金（后減至與返還物價(jià)值相等）。⑥于結(jié)婚當(dāng)事人以外的第三人，如男女雙方的父母、隨著婚姻自由原則的出現(xiàn)，近現(xiàn)代婚約的地位開(kāi)始減弱，并逐漸失去了法律效力，婚約也不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序。同時(shí)，婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行，當(dāng)事人可以任意解除婚約且無(wú)需說(shuō)明理由，但是無(wú)法定事由的解約可能要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。有些國(guó)家在法律上取消了有關(guān)婚約的相關(guān)條文，如日本、法國(guó)等。規(guī)定婚約的國(guó)家，也不要求在結(jié)婚前必須先行定婚，婚約成為可由當(dāng)事人自行選擇的一個(gè)程序，如德國(guó)、意大利和瑞士等。此時(shí)的婚約與古代婚約相比，訂立婚

5、約的權(quán)利轉(zhuǎn)移至婚姻當(dāng)事人本人，更加有利于當(dāng)事人婚姻自由，更多地體現(xiàn)了平等和自由的法治理念。二、現(xiàn)代不同國(guó)家和地區(qū)婚約性質(zhì)的橫向比較雖然婚約已經(jīng)不是結(jié)婚的必經(jīng)程序，但目前很多國(guó)家和地區(qū)的婚姻家庭法中都有關(guān)于婚約的相關(guān)規(guī)定。目前在立法例上主要有兩種觀點(diǎn)：契約說(shuō)與非契約說(shuō)。契約說(shuō)認(rèn)為，婚約是作為本約的結(jié)婚契約的預(yù)約，是一種獨(dú)立的契約。⑦婚約一旦成立，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照婚約中約定的內(nèi)容履行義務(wù)。但是，婚約是一種身份上的契約，與一般的財(cái)產(chǎn)法上的契約有著本質(zhì)的區(qū)別，因此，當(dāng)事人之間的結(jié)婚義務(wù)，僅能由當(dāng)事人自覺(jué)自愿履行，而不能強(qiáng)制履行，附加在婚約上的任何違

6、約條款，也都沒(méi)有法律上的效力。英美法通常采取此說(shuō)。英國(guó)和美國(guó)一般沒(méi)有單獨(dú)的婚約制度，婚約被認(rèn)為是婚姻合同中的一種類型，即婚前協(xié)議，適用婚姻合同的有關(guān)規(guī)定。⑧而婚前協(xié)議與婚約并非同一概念，二者之間存在較大區(qū)別?；榍皡f(xié)議是指準(zhǔn)備結(jié)婚的雙方就未來(lái)婚姻中的婚姻財(cái)產(chǎn)、撫養(yǎng)權(quán)利等問(wèn)題所簽訂的契約。⑨它與一般的合同一樣，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，如果約定違約金條款，一方違約時(shí)，對(duì)方有權(quán)要求支付違約金。而同時(shí)，它內(nèi)容廣泛，不僅涉及人身關(guān)系，還包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系。非契約說(shuō)認(rèn)為，定婚不是一個(gè)法律行為，只是一種事實(shí)，因此沒(méi)有契約的效力，婚約對(duì)男女雙方也不存在法律上的拘束力。德國(guó)、意大利和瑞士等

7、大陸法系國(guó)家釆取此說(shuō)。如《德國(guó)民法典》第1297條規(guī)定:“1?不得根據(jù)婚約而訴請(qǐng)締結(jié)婚姻。2.就婚姻不締結(jié)的情形而做出的違約金約定無(wú)效。”⑩由此可見(jiàn)，該法不承認(rèn)婚約的法律效力，并規(guī)定了婚約的不可訴性。《意大利民法典》第79條規(guī)定：“法律既不要求必須締結(jié)婚約，也不要求在違反婚約的情況下必須執(zhí)行婚約。”{11}可見(jiàn)，婚約并非結(jié)婚的必經(jīng)程序，而且締結(jié)的婚約也不具有法律上的拘束力?！度鹗棵穹ǖ洹返?1條規(guī)定：“1?不得依據(jù)婚約提起履行婚姻的訴訟。2.不得訴請(qǐng)給付為出現(xiàn)違反婚約的情況而約定的違約金?！眥12}史尚寬先生認(rèn)為婚約為債法的及親屬法上之契約?；榧s為債法上之契約：