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1、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文銀行（獨立）保函法律問題研究姓名：容冰申請學(xué)位級別：碩士專業(yè)：國際法學(xué)指導(dǎo)教師：李玫20040301內(nèi)容摘要一寫作目的銀行獨立保函在國際商業(yè)活動特別在國際工程承包項目中發(fā)揮著重要作用它區(qū)別于傳統(tǒng)擔(dān)保法中的從屬性保證并以獨立性為最大法律特征世界上主要貿(mào)易國家已經(jīng)通過立法和司法判例確立了較完整的銀行獨立保函法律體系國際社會也做了很多制定銀行保函統(tǒng)一規(guī)則的努力例如國際商會第325號第458號出版物聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的1996公約中國國內(nèi)對銀行獨立保函法律問題的研究相對較少國內(nèi)相關(guān)立法尚屬空白這與中國作為世界第8大貿(mào)
2、易國的地位很不相稱本文的目的是通過研究和借鑒有關(guān)國際慣例和法律規(guī)則一方面幫助中國的企業(yè)和銀行界更加安全有效地利用銀行保函這一工具參與國際商業(yè)競爭另一方面希望能對國相關(guān)立法和司法審判提供指導(dǎo)借鑒二本文的研究方法及內(nèi)容介紹在寫作過程中筆者參閱了大量國內(nèi)外關(guān)于銀行獨立保函的書籍論文法律文本采用歸納介紹和比較分析的方法對若干重點法律問題進行總結(jié)和研究本文主要分為以下四部分一概述簡要介紹銀行獨立保函形成的經(jīng)濟原因保函種類各方關(guān)系以及和保函與信用證的區(qū)別銀行保函是國際商業(yè)交易各方為了適應(yīng)不斷變化的貿(mào)易方式不斷增長的風(fēng)險出于規(guī)避風(fēng)險和談判實力轉(zhuǎn)變的考慮自發(fā)形
3、成的一種更加方便適當(dāng)?shù)膿?dān)保工具它的種類眾多名稱各異在國際貨物貿(mào)易工程承包投融資領(lǐng)域被廣泛使用銀行保函涉及當(dāng)事人一般有保函申請人開立銀行保函受益人在轉(zhuǎn)開保函中還有指示銀行各方之間的關(guān)系都是獨立責(zé)任沒有主從關(guān)系盡管有許多共同之處銀行保函在功能業(yè)務(wù)流程上存在很大差異二獨立性分析銀行保函最大的法律特點在于其獨立性相對于傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保而言它是一種獨立的擔(dān)保獨立性體現(xiàn)在銀行保函與基礎(chǔ)合同之間沒有效力上的從屬關(guān)系也沒有抗辯權(quán)上的從屬關(guān)系擔(dān)保人與受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅憑保函上的明確約定因此它是對傳統(tǒng)擔(dān)保法律制度的顛覆但是銀行保函的獨立性并非絕對它與普通擔(dān)
4、保并非涇渭分明這并不取決于保函的名稱而是內(nèi)容的具體規(guī)定無條件見索即付這些定語容易引人誤解也不能概括銀行保函這種獨立擔(dān)保與傳統(tǒng)擔(dān)保質(zhì)的區(qū)別三銀行保函的主要法律問題這是本文重點分析介紹的部分該部分首先介紹了有關(guān)銀行保函的三個重要國際法律規(guī)則它們是國際商會第325號出版物1978合同保函統(tǒng)一規(guī)則國際商會第458號出版物見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則1996年聯(lián)合國獨立擔(dān)保和備用信用證公約銀行保函的諸多方面包括保函的開立轉(zhuǎn)讓索付銀行的通知義務(wù)注意義務(wù)保函審查期限抵消權(quán)保證責(zé)任例外保函期限的終止保函的管轄和適用法律國際法律界已經(jīng)達成許多共識但也存在著有待研究和明確
5、的法律問題例如保函的開立時間即保函從何時開始生效保函是否可以轉(zhuǎn)讓受益人索付的前提條件銀行在收到索付請求時是否有義務(wù)通知保函申請人銀行在審查受益人的索付請求時遵循的標(biāo)準審查期限的長短銀行是否對受益人的索賠主張行使抵消權(quán)銀行的保證責(zé)任例外有哪些一般的免責(zé)例外有哪些各國對特殊免責(zé)欺詐的法律界定保函的有效期何時終止保函適用的法律和管轄機構(gòu)的認定這些問題當(dāng)中最重要的就是各國對欺詐免責(zé)例外所作的規(guī)定因為這是對獨立性的顛覆除了公約和國際慣例外本文還介紹分析了英國德國美國等國家的司法判例和立法從對這些問題的分析和介紹中可以看出在平衡保函所涉各方的利益上不同國家
6、不同規(guī)則的傾向各異在堅持獨立性原則和維護公平上各有側(cè)重四中國法律與獨立擔(dān)保這部分以中國和英國法院最近分別審理的兩件真實案例入手分析了我國有關(guān)獨立擔(dān)保的立法和司法現(xiàn)狀我國國內(nèi)法不承認獨立擔(dān)保又在對外擔(dān)保上施加了不合理的限制這些保守和陳舊的制度沒有存在的理由和必要已經(jīng)對中國經(jīng)濟發(fā)展造成阻礙筆者認為在中國加入WTO并日益成為世界經(jīng)濟一部分后中國的商事立法和審判不應(yīng)在以國內(nèi)和國際區(qū)分和制訂兩套規(guī)則應(yīng)當(dāng)積極研究和和引進國際認可的商人法承認并制定適合中國國情的銀行保函法律規(guī)則確認并保護主流商業(yè)實踐作法這樣才能最大限度地發(fā)揮法律對經(jīng)濟的促進作用本文提出了三種
7、立法方案加入聯(lián)合國獨立保函和備用信用證公約修改現(xiàn)行擔(dān)保法制定關(guān)于獨立保函的行政規(guī)章并分析了這些方案的利弊最后本文做出呼吁立法和司法界應(yīng)當(dāng)有意識地做出轉(zhuǎn)變建立適合中國國情的獨立擔(dān)保法律制度已是當(dāng)務(wù)之急I.STUDYOBJECTBank(Independent)guaranteesplayanimportantroleininternationalcommercialactivities,especiallyinthefieldofinternationalengineeringandconstructionprojects.Thefundamen
8、taldifferencebetweenindependentguaranteesandtraditionalaccessorysuretycontr
