外觀設(shè)計專利保護范圍的判斷(專利知識講座198)韓曉春

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1、專利知識系列講座韓曉春198、外觀設(shè)計專利保護范圍的判斷外觀設(shè)計專利保護范圍的判斷，規(guī)定在專利法第59條第2款：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn)，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計”。外觀設(shè)計保護的客體和發(fā)明、實用新型保護的客體是完全不同的。發(fā)明和實用新型保護的客體，是抽象的技術(shù)方案。而外觀設(shè)計保護的客體，是產(chǎn)品具有美感的外觀設(shè)計方案。技術(shù)方案和產(chǎn)品的外觀設(shè)計方案有質(zhì)的不同，盡管我國及有的國家將外觀設(shè)計稱為“專利權(quán)”，但外觀設(shè)計專利權(quán)應(yīng)當(dāng)說在本質(zhì)上更為接近于版權(quán)，或者說是一種工業(yè)版權(quán)。因此

2、，外觀設(shè)計的保護范圍的判斷，有自身的特點，在表述上也與發(fā)明與實用新型不同，不能將發(fā)明與實用新型保護的規(guī)則，套用在外觀設(shè)計上。筆者認(rèn)為，對外觀設(shè)計保護范圍的判斷，應(yīng)當(dāng)把握如下幾點：1、保護范圍限于相同種類或相似種類的產(chǎn)品專利法59條所述的“產(chǎn)品的外觀設(shè)計”，在判斷侵權(quán)時，其中的“產(chǎn)品”是否有限制？比如，獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品是汽車，而某玩具廠家抄襲該汽車的外觀設(shè)計，制造玩具汽車的行為是否侵權(quán)？如果對59條的“產(chǎn)品”不作限制，則該行為構(gòu)成外觀設(shè)計侵權(quán)。如果進行限制，如根據(jù)最高法院在2009年發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，

3、其中第8條規(guī)定對“產(chǎn)品”進行了限制，即限于“與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品”，最高法院的司法解釋顯然是正確的。理由是，外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判斷不能等同于外觀設(shè)計專利的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)修改后的外觀設(shè)計的授權(quán)條件，不僅包括新穎性，而且還包括創(chuàng)造性。上述例子，如果該玩具廠家用抄襲來的設(shè)計申請玩具外觀設(shè)計專利權(quán)，根據(jù)修改后的專利法，將被駁回或者無效。但在判斷侵權(quán)時，不能將授權(quán)新增的“轉(zhuǎn)用且有啟示”，或者“組合且有啟示”的標(biāo)準(zhǔn)引入侵權(quán)判斷，否則將造成侵權(quán)判斷上的混亂和不合理。但是，如何理解最高法院所述的相同種類和相似種類呢？是否等同于國際外觀設(shè)計分類表中

4、的相同或相似類別呢？答案是不能等同，最高法院在第9條中是這樣解釋的：“應(yīng)當(dāng)根據(jù)外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途，認(rèn)定產(chǎn)品種類是否相同或者相近。確定產(chǎn)品的用途，可以參考外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用的情況等因素”。即不限于國際外觀設(shè)計分類表，原因是國際外觀設(shè)計分類并未窮盡所有產(chǎn)品，筆者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)是正確的，也是和專利審查指南的規(guī)定相一致的（注）。按審查指南的規(guī)定，在判斷產(chǎn)品類別時，也是參考國際外觀設(shè)計分類，“應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品的用途是否相同為準(zhǔn)”，“相同種類產(chǎn)品是指用途完全相同的產(chǎn)品。例如機械表和電子表盡管內(nèi)部結(jié)構(gòu)不同，但是它們的用

5、途是相同的，所以屬于相同種類的產(chǎn)品”。“相近種類的產(chǎn)品是指用途相近的產(chǎn)品。例如，玩具和小擺設(shè)的用途是相近的，兩者屬于相近種類的產(chǎn)品”，“當(dāng)產(chǎn)品具有多種用途時，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，則二者應(yīng)屬于相近種類的產(chǎn)品。如帶MP3的手表與手表都具有計時的用途，二者屬于相近種類的產(chǎn)品”。但上述汽車和玩具汽車，其用途是大不同的，汽車是運載工具，而玩具不可能有該用途，因此汽車和玩具汽車既不屬于相同種類的產(chǎn)品，也不屬于相似種類的產(chǎn)品。盡管玩具汽車廠的行為也屬于侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為，但不屬于侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)，汽車廠可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法，要求玩具汽車廠停

6、止不正當(dāng)競爭的行為，但不能依據(jù)專利法要求其停止生產(chǎn)。2、侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是與專利外觀設(shè)計相同或相近似第三次修改專利法，為了重新劃界新穎性和創(chuàng)造性，引入了“實質(zhì)相同”這一概念，容易使人在判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)時，也產(chǎn)生是否使用這一概念或標(biāo)準(zhǔn)的疑問。筆者認(rèn)為，在進行外觀設(shè)計侵權(quán)判斷時，不能使用“實質(zhì)相同”這一概念或者標(biāo)準(zhǔn)。原因是“實質(zhì)相同”根據(jù)審查指南的規(guī)定，已經(jīng)有它特定的含義了。對此，筆者已經(jīng)在《外觀設(shè)計專利的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)》一講中詳述了。即“實質(zhì)相同”的外延要窄于修改專利法以前規(guī)定的“相近似”的外延，因此，如果以“相同”和“實質(zhì)相同”作為侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，將會弱化

7、或縮小外觀設(shè)計的保護范圍。因此，筆者贊同最高法院的司法解釋，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否與專利產(chǎn)品外觀設(shè)計“相同”和“相近似”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。對于“相同”的理解，均不會有爭議，問題是對“相近似”或“相似”、“近似”這一概念的理解。筆者認(rèn)為，侵權(quán)判斷中的“相近似”，應(yīng)當(dāng)與授權(quán)判斷中的“相近似”外延相同。盡管第三次修改專利法，在審查指南中取消了“相近似”的表述，但并不影響我們?nèi)匀灰鲈摳拍?。按審查指南的劃界，“相同?“實質(zhì)相同”=現(xiàn)有設(shè)計，即專利法23條第1款所述的“現(xiàn)有設(shè)計”，相當(dāng)于新穎性標(biāo)準(zhǔn)。法23條第2款中所述的“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或

8、者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別”，即無創(chuàng)造性=“與現(xiàn)有設(shè)計無明顯區(qū)別”+“組合且有啟示”+“轉(zhuǎn)用且有啟示”。而