意思表示與法律行為

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1、意思表示與法律行為朱慶育中國政法大學(xué)副教授,法學(xué)博士編者提按:民法的基本問題是法律行為,而法律行為的核心問題是意思表示。所以,作者在此所談的是基本問題中的基本問題,是民法學(xué)中最核心的問題?！爱?dāng)代德國法學(xué)名著”傳譯了梅迪庫斯和拉倫茨等權(quán)威著述以來,我國民法學(xué)界對(duì)此問題的探討顯然深入了許多。然而,關(guān)于意思表示和法律行為的一些基本理論問題,尤其是兩者之間的關(guān)系與本質(zhì)內(nèi)涵至今并無太多系統(tǒng)全面的考察。朱慶育此文,當(dāng)為出于大陸法學(xué)者之手的發(fā)掘開拓之作。文章不僅對(duì)上述基本問題作了深入細(xì)致的考察,而且還對(duì)若干基本概

2、念及內(nèi)容給出了獨(dú)到的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治雠袛嗯c評(píng)論。是一篇有資料、有見解、有功力的作品。薦之學(xué)界,或可展示少壯派學(xué)者的治學(xué)精神與風(fēng)格。一、問題“意思表示”概念被18世紀(jì)法學(xué)家創(chuàng)造出后,經(jīng)過百年學(xué)術(shù)整理,它已成為民法學(xué)較為成熟的基本概念之一。學(xué)者對(duì)意思表示定義的表述多相類似“:行為”為屬概念、“將欲發(fā)生私法效果之意思表現(xiàn)于外部”為種差。即使偶有差別,亦無關(guān)宏旨。同時(shí),作為實(shí)現(xiàn)私法自治的工具,法律行為乃旨在引起私法后果的行為。概念界定既不能脫離相近概念之比較,本文想要討論的問題因而在于:意思表示與法律行為的功能

3、,既然皆在根據(jù)行為人意志發(fā)生相應(yīng)法律效果,并且,在意思表示的各種定義中,幾乎所有學(xué)者均將其屬概念確定為“行為”,而不是“法律行為”,那么,意思表示這種“行為”與法律行為之間具何種關(guān)聯(lián)?二、概念史略據(jù)哈騰保爾[當(dāng)為哈騰豪爾(Hattenhauer)之誤譯,以下不再一一說明———編者]介紹,18世紀(jì)的“意思表示(declaratiovoluntatis)”概念自胡果·格勞秀斯的“諾言(Versprechen)”演化而來。制定法上的首次使用,則見諸1794年的《普魯士普通邦法》。該法“使用這一概念的目的,

4、是為了清楚地把法律行為意義上的行為,確定為人的意思的結(jié)果?！彼磉_(dá)的,顯然是啟蒙運(yùn)動(dòng)理性法學(xué)之主張。在理性法學(xué)看來,行為“只是人獲得自由之后形成他們之間的關(guān)系的一種形式。??一個(gè)理性法中的行為,指的是出自于一個(gè)理性的人、而且目的在于形成他自己某種關(guān)系或者與他人的某種關(guān)系的行為?！蓖ㄟ^“意思表示”,私人·15·《比較法研究》2004年第1期行為自由的正當(dāng)性得以確認(rèn)“,私法自治”成為民法無可爭議的核心理念,意思表示理論本身亦在19世紀(jì)法學(xué)中占據(jù)了統(tǒng)治地位?！?〕至于“法律行為”,哈騰保爾指出“,19世

5、紀(jì)初期,法律行為的概念在法學(xué)中還沒有得到廣泛地運(yùn)用。這個(gè)藝術(shù)化的名詞在當(dāng)時(shí)的一般法學(xué)專業(yè)著述中尚難以找到。而且合同作為這種法律行為最重要的類型,還沒有被人們系統(tǒng)地歸類在行為概念之中。”〔2〕法律行為理論得以充分闡發(fā),薩維尼功不可沒。薩氏在《當(dāng)代羅馬法體系》中,系統(tǒng)地闡述了通過“法律行為”來獲得“個(gè)人意思的獨(dú)立支配領(lǐng)域”之觀念,使得法律行為成為當(dāng)事人設(shè)立與變更法律關(guān)系的重要手段。就對(duì)當(dāng)事人意思支配的強(qiáng)調(diào)而言,薩維尼基本上是將“法律行為”視為“意思表示”的同義概念?！?〕不過,隨后的表述趨勢卻是“,意思

6、表示”的統(tǒng)治地位逐漸為“法律行為”所取代。經(jīng)過一番概念轉(zhuǎn)換之后,意思表示雖然仍是“法律行為”的核心,并且無意思表示亦無法律行為,但它只不過是法律行為的構(gòu)成因素。據(jù)以建立當(dāng)事人法律關(guān)系的,是“法律行為”而非“意思表示”。意思表示理論“因此失去了與行為理論的直接聯(lián)系,而與法律行為理論建立了直接的聯(lián)系。正因如此,意思表示理論失去了其原來的含義?！薄?〕《德國民法典》采納了法律行為學(xué)說,以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來,但未作定義,亦未明文規(guī)定二者關(guān)系。不過,我們?nèi)圆环翉臈l文術(shù)語的使用中推知法典

7、的基本態(tài)度?！兜聡穹ǖ洹房倓t編第3章(104-185條)以“法律行為”為章名,105條第1款、107條、116-124條等條款使用的概念卻皆非“法律行為”,而是“意思表示”;不僅如此,法典第119、120與123條規(guī)定的是可撤銷的“意思表示”,而根據(jù)第142條,所撤銷的卻是“法律行為”。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為“,民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念,說明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！薄?〕《德國民法典》“立法理由書”的表述則似乎為該判斷提供了支持:“就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同義之表

8、達(dá)方式。”〔6〕然而,即便認(rèn)為意思表示與法律行為兩概念的區(qū)別“微乎其微”,無可否認(rèn)的是“,法律行為”畢竟在法典用語中占據(jù)了主導(dǎo)地位。問題因而在于,為《德國民法典》所垂青的,為何是“法律行為”而非“意思表示”?或者,立法者在作出這一術(shù)語選擇時(shí),可能傳達(dá)了何種信息?對(duì)于法律行為“,立法理由書”的解釋是“:法律行為??是一個(gè)私法上的意思表示,其目的是追求一個(gè)當(dāng)事人自己希望發(fā)生的、而且法律制度許可的法律上的結(jié)果。法律行為的本質(zhì)是,一個(gè)目的在于發(fā)生法律效果的意思?！薄?〕對(duì)此,