意思表示和法律行為

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1、意思表示和法律行為一、問題"意思表示"概念被18世紀法學(xué)家創(chuàng)造出后，經(jīng)過百年學(xué)術(shù)整理，它已成為民法學(xué)較為成熟的基本概念之一。學(xué)者對意思表示定義的表述多相類似："行為"為屬概念、"將欲發(fā)生私法效果之意思表現(xiàn)于外部"為種差。即使偶有差別，亦無關(guān)宏旨。同時，作為實現(xiàn)私法自治的工具，法律行為乃旨在引起私法后果的行為。概念界定既不能脫離相近概念之比較，本文想要討論的問題因而在于：意思表示與法律行為的功能，既然皆在根據(jù)行為人意志發(fā)生相應(yīng)法律效果，并且，在意思表示的各種定義中，幾乎所有學(xué)者均將其屬概念確定為"行為"，而不是"法律行為"，那么，意思表示這種"行為"與法律行為之間具何種關(guān)聯(lián)？二、概念史略

2、據(jù)哈騰保爾介紹，18世紀的"意思表示(declaratiovoluntatis)"概念自胡果o格勞秀斯的"諾言(Versprechen)"演化而來。制定法上的首次使用，則見諸1794年的《普魯士普通邦法》。該法"使用這一概念的目的，是為了清楚地把法律行為意義上的行為，確定為人的意思的結(jié)果。"它所表達的，顯然是啟蒙運動理性法學(xué)之主張。在理性法學(xué)看來，行為"只是人獲得自由之后形成他們之間的關(guān)系的一種形式。一個理性法中的行為，指的是出自于一個理性的人、而且目的在于形成他自己某種關(guān)系或者與他人的某種關(guān)系的行為。"通過"意思表示"，私人行為自由的正當(dāng)性得以確認，"私法自治"成為民法無可爭議的核心

3、理念，意思表示理論本身亦在19世紀法學(xué)中占據(jù)了統(tǒng)治地位?！?〕至于"法律行為"，哈騰保爾指出，"19世紀初期,法律行為的概念在法學(xué)中還沒有得到廣泛地運用。這個藝術(shù)化的名詞在當(dāng)時的一般法學(xué)專業(yè)著述中尚難以找到。而且合同作為這種法律行為最重要的類型,還沒有被人們系統(tǒng)地歸類在行為概念之中。"〔2〕法律行為理論得以充分闡發(fā),薩維尼功不可沒。薩氏在《當(dāng)代羅馬法體系》中，系統(tǒng)地闡述了通過"法律行為"來獲得"個人意思的獨立支配領(lǐng)域"之觀念，使得法律行為成為當(dāng)事人設(shè)立與變更法律關(guān)系的重要手段。就對當(dāng)事人意思支配的強調(diào)而言，薩維尼基本上是將"法律行為"視為"意思表示"的同義概念。〔3〕不過，隨后的表述趨

4、勢卻是，"意思表示"的統(tǒng)治地位逐漸為"法律行為"所取代。經(jīng)過一番概念轉(zhuǎn)換之后，意思表示雖然仍是"法律行為"的核心，并且無意思表示亦無法律行為，但它只不過是法律行為的構(gòu)成因素。據(jù)以建立當(dāng)事人法律關(guān)系的，是"法律行為"而非"意思表示"。意思表示理論"因此失去了與行為理論的直接聯(lián)系，而與法律行為理論建立了直接的聯(lián)系。正因如此，意思表示理論失去了其原來的含義。"〔4〕《德國民法典》采納了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，但未作定義，亦未明文規(guī)定二者關(guān)系。不過，們?nèi)圆环翉臈l文術(shù)語的使用中推知法典的基本態(tài)度。《德國民法典》總則編第3章(104-185條)以"法律行為"為章

5、名,105條第1款、107條、116-124條等條款使用的概念卻皆非"法律行為"，而是"意思表示"；不僅如此,法典第119、120與123條規(guī)定的是可撤銷的"意思表示",而根據(jù)第142條,所撤銷的卻是"法律行為"。梅迪庫斯據(jù)此認為,"民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微。"〔5〕《德國民法典》"立法理由書"的表述則似乎為該判斷提供了支持："就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同義之表達方式。"〔6〕然而，即便認為意思表示與法律行為兩概念的區(qū)別"微乎其微"，無可否認的是，"法律行為"畢竟在法典用語中占據(jù)了主導(dǎo)地位。問題因而在于,為《德國民法典》所

6、垂青的，為何是"法律行為"而非"意思表示"?或者，立法者在作出這一術(shù)語選擇時,可能傳達了何種信息?對于法律行為,"立法理由書"的解釋是："法律行為是一個私法上的意思表示,其目的是追求一個當(dāng)事人自己希望發(fā)生的、而且法律制度許可的法律上的結(jié)果。法律行為的本質(zhì)是,一個目的在于發(fā)生法律效果的意思。"〔7〕對此,哈騰保爾評論道：這種依據(jù)人的意思解釋法律效果的理論,仍然是法律行為理論的核心,但是這里有一個最為重要的變化：當(dāng)事人的意思不能再是任意性的意思。因為這里有一個前提條件,當(dāng)事人所有的意思均必須默認現(xiàn)行法律所追求的價值,所以任意性的行為不能生效。意思表示生效的原因可以在"法律制度"中找出來。說

7、到底賦予當(dāng)事人的意思具有法律效力的,是一個國家的市民社會?！?〕依循這一思路，我們或可認為，"法律行為"取代"意思表示"，成為私法主導(dǎo)概念的過程,同時也是公權(quán)力在私法領(lǐng)域得以加強的過程。因為,在"法律行為"概念之下,行為效力不再植根于當(dāng)事人意志,或者說,不再僅僅植根于當(dāng)事人意志,更重要的是,它必須符合"現(xiàn)行法律所追求的價值"。由此推論,通過概念選擇,立法者似乎在某種程度上舍棄了理性法學(xué)根據(jù)行為人意志,來尋求行為拘束力之根源的思考進路,轉(zhuǎn)而強調(diào)實