施工合同管理與法律風險防范

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1、施工合同管理及法律風險防范中建政研劉長群一、建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）解讀1、目的：規(guī)范承發(fā)包活動；保證質(zhì)量安全；遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠行為；維護市場秩序；維護建設(shè)工程參與方的利益。制定辦法的依據(jù)：《建筑法》《招投標法》《合同法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《招投標法實施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實踐。2、認定查處的職責分工和實施主體（1）、住建部負責全國的認定查處（2）、縣級以上人民政府住建部門負責本行政區(qū)域的違法行為（3）、四種行為：違法發(fā)包轉(zhuǎn)包違法分包掛

2、靠3、違法分包的定義違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。違法分包的定義來源于《建筑法》第29條等規(guī)定。工程分包是建筑活動一種常見的市場行為，但我國法律法規(guī)對工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標等方面進行了嚴格限定。如《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自

3、行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！?、違法分包的八種行為(一)施工單位將工程分包給個人的；(二)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；(三)施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；(四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；(五)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；(六)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；(七)勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械

4、設(shè)備費用的；(八)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。5、對轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰規(guī)定對認定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第67條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第62條規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。6、對注冊執(zhí)業(yè)人員違法行為的處罰規(guī)定對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第58條規(guī)定，責令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終

5、身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第72條規(guī)定，責令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。7、誠信制裁縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。企業(yè)不怕被處罰，就怕被通報一是要求主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、

6、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，二是要向社會公示，而且地方要逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示，加大曝光力度。第二、新形勢下施工企業(yè)風險控制一、風險：企業(yè)風險、管理人員的風險二、風險控制管理一、風險源政局、政策、經(jīng)濟財務(wù)、法律法規(guī)、金融環(huán)境、保險業(yè)務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施、運輸條件、供貨行情、資源狀況、建筑行業(yè)、自然環(huán)境、風土民情風險種類1、主體不適格所導致承包行為無效的法律風險。2、轉(zhuǎn)包、違法分包的法律風險。3、投（議）標中，所報量、項、價的錯漏、讓利等法律風險。4、墊資施工

7、的法律風險。5、工程質(zhì)量法律風險。6、工程安全法律風險。7、工期法律風險。8、主材、重要機械設(shè)備的進場檢驗檢測的法律風險。9、設(shè)計、工程量（工程質(zhì)量標準）以及工程款變更的法律風險。10、總包與分包的法律風險。11、項目部商務(wù)行為的法律風險。12、停工（中止履行）或解除合同（終止履行）的法律風險。13、驗收和結(jié)算的法律風險。14、爭議解決方式、地點選擇的法律風險。15、承包商缺乏相應(yīng)管理經(jīng)驗與能力，或自身資金、技術(shù)力量不足，招致的風險。16、管理經(jīng)驗17、自身能力18、應(yīng)變能力19、索賠水平20、招標未澄清（工程量清單）21、合

8、同條款未理清22、時間節(jié)點未把握23、利益點的放棄風險危害1、經(jīng)濟損失2、信譽影響3、市場損失4、人員安全二、風險控制管理全面打造法制企業(yè)、陽光企業(yè)只要全面依法經(jīng)營，就能全面防范風險1、制度的建立健全三項體系管理制度管理流程2、分包風險規(guī)避合法分包勞務(wù)分包專業(yè)分包合同約定業(yè)主