試析“自愿承擔(dān)風(fēng)險”抗辯在體育傷害責(zé)任中的適用

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1、試析咱愿承擔(dān)風(fēng)險啦辯在體育傷害責(zé)任中的適用（作者：李燕發(fā)表時間：2014年“月）論文關(guān)鍵詞:自愿承擔(dān)風(fēng)險體育傷害侵權(quán)法杭辮事由論文摘要:無論英美法系還是大陸法系，都將自愿承擔(dān)風(fēng)險作為侵權(quán)責(zé)任的抗辮事由，自愿承擔(dān)風(fēng)險也適用于體育傷害責(zé)任的抗辯，其正當(dāng)性在于其為當(dāng)事人意思自治的內(nèi)容在我國法上并沒有規(guī)定。我國正在制定民法典之侵權(quán)責(zé)任法，應(yīng)對此問題作岀明確規(guī)定。自愿承擔(dān)風(fēng)險（又譯為風(fēng)險自負(fù)、自甘風(fēng)險），指受害人在明知某種具體危險狀態(tài)存在，而甘愿冒險為之。自愿承擔(dān)風(fēng)險作為侵權(quán)行為的違法阻卻事由在我國法上并沒有規(guī)定，其在體育傷害責(zé)任中的適用在我國法上也沒有規(guī)定。但司法實(shí)踐中，已有法院將此原

2、理適用于體育傷害案進(jìn)行了判決。本研究考察自愿承擔(dān)風(fēng)險抗辯的國外立法例，探討自愿承擔(dān)風(fēng)險在體育競賽傷害中作為抗辯事由的正當(dāng)性，贊同在中國民法典之侵權(quán)責(zé)任法制定時對此作出明確規(guī)定。1自愿承擔(dān)風(fēng)險抗辯的國外立法例考察1.1英美法系自愿承擔(dān)風(fēng)險在英美法上稱之為AssumptionofRisk，主要適用于過失侵權(quán)行為（Negligence）,如何處理，有兩種見解。英國法院有認(rèn)為被告自甘冒險時，原告并未違背其注意義務(wù)，不成立過失侵權(quán)行為。亦有認(rèn)為被告主張原告自甘冒險時，得除去過失侵權(quán)行為的效力。無論采取何者，其結(jié)果均屬相同，即原告不得請求過失侵權(quán)行為損害賠償。在美國法學(xué)會《美國侵權(quán)法重述（

3、第二次）》中，受害人自甘冒險則主要規(guī)定在第二編“過失侵權(quán)行為”當(dāng)中?！睹绹謾?quán)法重述（第二次）》第496A條:原告就被告的過失或不計后果行為導(dǎo)致?lián)p害的危險自愿承擔(dān)的，不得就該損害請求賠償。第496B條至第4966條就前述條款涉及有關(guān)明示的危險承擔(dān)、默示的危險負(fù)擔(dān)、知悉或理解危險、自愿承擔(dān)的必要、被告違反成文法、舉證責(zé)任等問題分別進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。1.2大陸法系自愿承擔(dān)風(fēng)險在德國法上稱為HandelnanfeigeneGefahr（或EinwilligunginRisiko）,早期認(rèn)為是默示合意免除責(zé)任，其后解釋為被害者的允諾，具阻卻違法性。最近則強(qiáng)調(diào)此屬與有過失的問題?！栋Ｈ?/p>

4、比亞民法典》第2068條規(guī)定「在進(jìn)行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運(yùn)動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任。”這是在民法典中明確規(guī)定體育傷害免責(zé)事由的典范?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?40條4侵害他人權(quán)利的行為在得到他人事先同意時，就是合法的。2?但倘若同意的內(nèi)容違反法律或善良風(fēng)俗，受害人的同意不排除行為的不發(fā)性。3?倘若侵權(quán)行為是基于受害人利益所為且符合其推定愿望時，視為同意。”葡萄牙民法典是從受害人同意的角度規(guī)定侵權(quán)人的抗辯事由?！稓W洲民法典?侵權(quán)行為法草案）（2002年3月19日第4稿）第6:105條:如果損失或傷害是受害人所同

5、意的而且他知道或者應(yīng)當(dāng)知道同意的后果，則不屬于具有法律上相關(guān)性的損害。如果受害人將自己暴露于某種通常被適當(dāng)?shù)亟邮艿淖鳛橐粋€整體的危險行為的危險，該危險的實(shí)現(xiàn)不構(gòu)成法律上的相關(guān)性的損害?？梢?，無論英美法系還是大陸法系，都將自愿承擔(dān)風(fēng)險作為侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。自愿承擔(dān)風(fēng)險的構(gòu)成要件包括:1）受害人做出了自愿承受危險的意思表示，通常是以自己的行為將自己暴露于危險狀況之下;2）這種危險不是法律、法規(guī)所禁止的，也不是為社會善良風(fēng)俗所反對的;3）這種危險通常是被社會所認(rèn)可應(yīng)當(dāng)存在或者難以避免的。從各國立法例上看多將受害人同意和受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險放在同—條款或前后相近的條款中規(guī)定。在侵權(quán)行為

6、法中，受害人同意是指，受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。但無論在英美法系還是在大陸法系民法中，受害人同意與受害人自甘冒險都是有區(qū)別的。在英美侵權(quán)行為法中，受害人同意有廣義與狹義之分。狹義的受害人同意主要適用于故意侵權(quán)行為當(dāng)中的，例如恐嚇、非法監(jiān)禁、侵占以及侵害等。除狹義的受害人同意之外，廣義的受害人同意還包括受害人自甘冒險，即受害人明知可能遭受來自于特定危險源的危險卻依然同意冒險。這主要是針對過失侵權(quán)行為以及嚴(yán)格責(zé)任而言的。在《美國侵權(quán)法重述（第二次）》中，狹義的受害人同意主要規(guī)定在第一編“故意對他人的身體、土地及動產(chǎn)的傷

7、害”當(dāng)中，而受害人自甘冒險則主要規(guī)定在第二編“過失侵權(quán)行為”當(dāng)中。在德國民法中，無論是故意的侵權(quán)行為還是過失的侵權(quán)行為，受害人的同意都屬于違法阻卻事由，加害人的行為因而不具有違法性。但是后來實(shí)務(wù)界的見解發(fā)生變化，認(rèn)為受害人自甘冒險不同于狹義的受害人同意，它并不能阻卻加害人行為的違法性從而免除其責(zé)任，而是屬于有過失的問題。二者的區(qū)別主要在于:首先，在受害人同意中，受害人明確知道他人的行為將給自己的權(quán)益造成損害而表示同意，而在自甘冒險中，受害人雖然同意承受一定的危險，但是他并不是真就希望產(chǎn)生危險