預約合同法律問題探析

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1、預約合同法律問題探析[摘要]《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第二條①明確創(chuàng)設關于預約合同的適用規(guī)則,然而,山于長期以來,預約的法律地位不明,導致對預約有關法律問題的司法認定產(chǎn)生分歧。文章主要針對司法實踐中對預約與本約的界限、預約合同的效力認定、違反預約能否適用繼續(xù)履行及預約合同違約責任及本約合同締約過失責任區(qū)分等法律問題進行探討,以期對預約合同冇深入的了解。[關鍵詞]預約;本約;繼續(xù)履行;違約責任;締約過失責任《買賣合同解釋》第2條規(guī)定可知,預

2、約合同通常以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等名稱或形式存在。然而,界定一份合同究竟是不是預約,不能完全依據(jù)所使用的合同名稱作出論斷,而應當依據(jù)當事人實質約定的內容來確定。因此,何為預約?如何判定預約和本約界限尤為重要?一、預約與本約的界限問題預約,通常是指約定將來訂立一定契約的契約。②而履行預約之約定所訂立的契約為木約。預約通常表現(xiàn)為:明確木約的締結行為,對木約內容的預先設定,其他事項留待訂立本約合同時繼續(xù)磋商?!皟H包括姓名、標的和價款的認購書”能否被認定為本約呢?最高人民法院《關于適用若

3、干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第1條,“當事人對合同是否成立存在爭議,人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的,一般應認定合同成立?!碧貏e是商品房預約合同屮,不僅確定了當事人名稱、標的和數(shù)量,而且往往還確定了標的物價格,援用該條直接認定合同成立,并在當事人不能就其他條款達成補充協(xié)議時,由人民法院依照《合同法》第61條、62條、第125條等予以解釋和補充。然而,筆者認為,《合同法解釋(二)》第1條并非剛性規(guī)則,其在法律另冇規(guī)定或當事人另冇約定的時候不得適用。根據(jù)《最高人

4、民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房解釋》)第5條規(guī)定,認購書具有《商品房銷售管理辦法》第16條的主要內容,才能被認定為商品房買賣合同。這就合乎邏輯地排除了將僅有姓名、標的物和價款的認購書認定為商品房買賣合同的可能性。另外,當事人往往明確約定只冇在簽訂本約后才發(fā)生實際的商品房買賣關系。上述足以排除《合同法解釋(二)》第1條的適用,即不能將僅包括姓名、標的物和價款的認購書直接認定為商品房買賣合同。特別說明的是,《商品房解釋》第5條規(guī)定,“預約”被認定為“本約

5、”,需同時具備兩個條件:一是預約合同的條款齊備,不存在無法確定的主要合同內容;一是已經(jīng)實際全部或者部分履行了合同。二者齊備,則應認定為木約。上述《商品房解釋》與《合同法》第36條③規(guī)定一脈相承。即當內容具備并實際履行的預約應認定為本約。二、預約合同的效力認定問題當事人訂立預約合同的冃的就是為了更好地按照約定條件締結木約,當事人在意思自治的原則下就將來的事由達成約定。既然意思自治原則是合同法的基本原則,那么當事人亦可以為了自身利益最大化而選擇拒不履行締結本約,因此,權利方與義務方即無法達成共識,如何

6、認定預約合同效力就成為關鍵問題。對預約合同效力,學界主要有“必須締約說”、④“必須磋商說”、⑤“區(qū)分說”等幾種觀點,莫衷一是。有觀點認為,預約合同的效力認定,應從客觀訂立的預約所外化的當事人意思表示來反映。若預約全面記載了本約的主要內容,說明當事人對此信賴程度很深,就應保護由此建立起的合理期待利益,完成“締約”。如果預約的內容簡單,欠缺本約合同的必備條款,其效力問題就需要再進一步“磋商”確定。筆者認為,雖然締結預約并不必然導致本約的締結,但是,從預約主要條款是否涵蓋本約主要條款來推定當事人的主觀真

7、意將不嚴謹。首先,實際生活屮,當事人確實冇訂立本合同的真意(不然也無需訂立預約合同),但囿于訂立木約的時機和條件尚不成熟,基于雙方的相互信任或者交易習慣,通過訂立簡單的預約合同來固定交易機會也是正常的。如果僅以雙方的預約合同過于簡略而適用“必須磋商”,則對當事人任何一方的保護都不夠全面。其次,對同樣一個制度適用兩種完全不同的效力認定標準,其合理性及司法實踐屮自由裁量所帶來的影響,亦將損害司法審判權威。再次,我國誠信制度和法治建設尚不健全,“必須締約說”能夠在切實固定轉瞬即逝的交易機會、最大限度的促

8、成交易完成的同時,最大程度地發(fā)揮預約制度的作用、促進誠信機制的建立。因而,預約合同的效力采用“必須締結說”。三、預約合同的違約責任能否適用“繼續(xù)履行”預約合同違約責任是指預約當事人違反預約義務所應承擔的責任。預約的合同目的就是將來期限訂立本約,冇效成立的預約的效力就是?方冇權耍求另一方締結本約。但是,《買賣合同解釋》中并無明文規(guī)定,從而引發(fā)“預約的繼續(xù)履行一一強制締約”否定與肯定Z爭。否定觀點認為:首先,債務人拒不簽訂本約合同的違約行為,應當受到《合同法》第110條“債務標的不適于

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