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1、非法證據排除問題上訴程序 在非法證據排除規(guī)則的適用過程中，上訴程序發(fā)揮著重要的作用。在初審階段，辯方申請啟動審查證據合法性的程序、法庭拒絕啟動，或者法庭審查后作出的處理結果不能為控辯雙方所接受，此時應賦予當事人表達異議的救濟性權利。另外，被告人在二審中首次提出的排除非法證據申請如何處理，值得探討。一、現狀與問題通暢的司法救濟渠道是非法證據排除規(guī)則得以有效實施的重要保障，因而二審階段如何審查非法證據排除問題，二審程序發(fā)揮什么樣的作用以及如何保證這些作用得以實現，這是一個不可回避又十分緊迫的難題。2010年出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若
2、干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據排除規(guī)定》）和2012年修改后《刑事訴訟法》比較明確地規(guī)定了二審階段非法證據的審查和排除規(guī)則，對二審非法證據排除程序從啟動主體、啟動條件、證明機制、排除非法證據的后果等方面提供了法律依據。[1]10首先，二審中非法證據排除程序的啟動采職權啟動與訴權啟動結合的方式。一方面，如果控辯雙方不服一審法院就證據合法性問題作出的調查結論，有權提出抗訴、上訴。另一方面，二審法院可以依職權啟動非法證據排除程序，在必要時對偵查取證程序是否合法的問題進行審查。其次，二審法院在三種情況下審查被告人審判前供述合法性：一是一審法院沒有
3、審查辯方提出的有關審前供述非法的意見，并把該項審前供述作為定案根據；二是當事人不服一審法院作出的證據收集合法性調查結論，提出抗訴、上訴；三是當事人在一審結束后才發(fā)現非法取證的線索或材料，在二審中提出排除非法證據的申請。再次，證據合法性問題由控方承擔證明責任，并須達到“證據確實、充分”的最高證明標準。檢察機關須提供證明被告人審判前供述取得合法的證據，如果控方不提供證據或者提供的證據不夠確實、充分的，該被告人供述則要被認定為非法證據，應予以排除。最后，被告人供述被確認為非法證據后，就應被排除，排除的后果是“不能作為定案的根據”。在證據被排除后，二
4、審法院要根據排除非法證據對案件實體事實產生的影響而做出不同的裁判。如果對據以定罪量刑的事實的認定沒有因證據的排除而發(fā)生變化，則法院作出駁回上訴、維持原判的裁定；反之，如果排除證據案件出現事實不清、證據不足的情況，則二審法院可以在查明案情后做出改判或者直接將案件發(fā)回原審法院重新審判。10二審中非法證據排除程序的設立是立法的進步，這一點無疑是需要肯定的，但同時也應看到，這些新的規(guī)則并非十分完美，沒有形成完備的體系，為規(guī)則的踐行埋下了一些隱患。針對非法證據排除問題的上訴需要明確的對象，這就是一審法院就證據合法性爭議做出的裁判。但實踐中，一審法院不對
5、非法證據排除問題作出單獨的、有針對性的裁判結論，對此不服的當事人無法提出直接的上訴，這為當事人尋求上訴法院的救濟以及上級法院監(jiān)督下級法院的審判活動帶來障礙。另外，對于首次進行的證據合法性審查，二審法院該如何處理？是進行上訴審查還是初次的審查？一種典型的情形是，一審法院對辯護方排除非法證據的申請沒有審查，辯護方在二審程序中再次提出排除非法證據申請，此時，根據有關規(guī)定，二審法院可以對證據合法性問題進行審查。從立法的角度看，這種審查顯然是一種初次的審理，而一審法院違反法律程序、拒絕受理排除非法證據申請的行為，沒有被作為程序性違法行為受到制裁，二審的
6、監(jiān)督職能被架空。二審法院首次審查證據合法性爭議，還可能是因為一審時被告人沒有提出該申請，申請在二審中第一次被提出。對于這種二審時首次提出的證據合法性異議，法院是否應該受理？10值得探討的問題還有，如何界定二審法院對非法證據的審查？從依據相關規(guī)定，二審中的非法證據排除程序嚴格地講不能算作是當事人的上訴救濟措施，它沒有確保控辯雙方在審前證供合法性問題上爭點利益的救濟功能，也沒有體現出對一審法院程序性裁判的監(jiān)督，而是從頭開始重新審查證據合法性問題，適用與一審幾乎一樣的非法證據排除程序。此時，一審和二審的分工與界限被打亂，二審程序成了復制了的或者簡易
7、版的一審。二、被告方的首次申請被告人在二審時首次提出排除非法證據申請的，法院該如何處理？根據修改后刑訴法的司法解釋，辯方如果在一審程序結束后才發(fā)現非法取證的線索或材料的，二審法院應當審查其提出的排除非法證據申請。有爭議的是，被告方在一審中未對控方證據合法性提出異議并非由于沒有非法取證的線索或材料，遲延提出排除證據的申請無充分理由，此時二審法院該如何處理被告方首次提出排除證據申請？確實存在這樣一種情況，在一審程序中，被告人在“坦白從寬”的政策導向下，為獲得“認罪態(tài)度良好”的評價進而在量刑上得到寬大，對非法取證問題只字不提，而在二審中，受到上訴不
8、加刑原則的保護，“大膽”提起了排除非法證據的申請。10實踐中，對于被告方在上訴中“突然”提起的涉及非法取證的程序性辯護意見，二審法院并不“心甘情愿”地接受。首先，受
