從“第三審”視角重構(gòu)酌定減輕處罰制度

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1、從“第三審”視角重構(gòu)酌定減輕處罰制度——從許霆案、安徽“黃山案”等案反思酌定減輕處罰制度廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所王思魯黃堅(jiān)明摘要：《刑法》第63條第二款規(guī)定了酌定減輕處罰制度，程序上規(guī)定需經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。但酌定減輕處罰制度立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主義司法理念的影響，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中適用該制度時(shí)困難重重，導(dǎo)致此制度所起作用有限。基于法治原則和辯方的立場(chǎng)，筆者建議引入訴訟的理念，賦予辯護(hù)人全面介入的權(quán)利，從“第三審”視角，立法重構(gòu)酌定減輕處罰制度，擴(kuò)大其適用范圍，擴(kuò)大其啟動(dòng)程序的主體范圍，放寬其啟動(dòng)程序的條件，確立開(kāi)庭審理酌定減輕處罰制度復(fù)核、核準(zhǔn)程序的原

2、則，從根本上完善該制度。黃堅(jiān)明律師：關(guān)鍵詞：酌定減輕處罰法定刑以下最高人民法院核準(zhǔn)第三審作者簡(jiǎn)介：王思魯：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所主任、管理委員會(huì)主席、金牙大狀律師網(wǎng)首席律師、中國(guó)著名刑辯律師、中國(guó)首屆百?gòu)?qiáng)律師、政府/18企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理專家、南方報(bào)業(yè)傳媒集團(tuán)法律專家咨詢委員會(huì)委員、廣州市房屋交易監(jiān)管專家?guī)鞂＜摇⒅袊?guó)政法大學(xué)點(diǎn)睛學(xué)堂授課講師。（圖：王思魯律師）黃堅(jiān)明：廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所合伙人、廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所重大訴訟仲裁部核心律師、金牙大狀律師網(wǎng)核心成員。（圖：黃堅(jiān)明律師）《刑法》第6318條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件

3、的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。這是《刑法》關(guān)于酌定減輕處罰制度的法條規(guī)定。刑法理論上有酌定減輕、特別減輕等稱謂，為表述方便，本文將《刑法》第63條第二款所表述的“法定刑以下判處刑罰”制度，統(tǒng)一表述為酌定減輕處罰制度。2008年，最高人民法院核準(zhǔn)許霆酌定減輕處罰一案。2013年，最高人民法院核準(zhǔn)安徽民警方某、王某酌定減輕處罰一案（下稱：黃山案），筆者是該案的辯護(hù)律師。被媒體稱之為“英國(guó)許霆案”的“漢普郡提款”事件，卻無(wú)關(guān)刑責(zé)，作為受害者的匯豐銀行還表示，因?yàn)殄e(cuò)在自己，顧客無(wú)責(zé)，所以不追回款項(xiàng)。在黃山案中，被媒體冠以中國(guó)刑事訴訟

4、“專家證人出庭第一人”的劉良教授，認(rèn)定涉案死者熊某本質(zhì)上是自然疾病死亡?；诖耍P者認(rèn)為，嚴(yán)格依照法律和證據(jù)，法院理應(yīng)對(duì)黃山案作出無(wú)罪判決，而非對(duì)該案進(jìn)行酌定減輕處罰。針對(duì)酌定減輕處罰制度在立法上、司法實(shí)務(wù)中存在種種問(wèn)題，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)該制度進(jìn)行深入研究，重構(gòu)該制度。一、現(xiàn)行酌定減輕處罰制度是制度“失范”的產(chǎn)物現(xiàn)行酌定減輕處罰制度，是法院系統(tǒng)內(nèi)部單方的審批程序，缺乏辯方的深度介入，立法上也存在眾多缺憾之處，實(shí)際運(yùn)行中更是困難重重，明顯是制度“失范”的產(chǎn)物。具體分析如下：（一）現(xiàn)行酌定減輕處罰制度是缺乏辯方介入的法院系統(tǒng)內(nèi)部審批程序18筆者是黃山案第一被

5、告人方某的辯護(hù)人，因案件涉及適用酌定減輕處罰程序，在承辦該案的過(guò)程中，遇到種種難題。具體論述如下：2013年7月5日，安徽省馬鞍山市中級(jí)人民法院對(duì)黃山案作出二審判決。該判決書(shū)中載明：“本判決報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后生效。”顯然，盡管法院對(duì)該案作出了二審判決，但該判決尚未生效，需經(jīng)后續(xù)的最高人民法院核準(zhǔn)程序。至此，我們遇到的難題包括：律師能否介入后續(xù)的上級(jí)法院復(fù)核程序和最高人民法院的核準(zhǔn)程序？律師以什么身份介入后續(xù)程序，辯護(hù)人，還是其他身份？核準(zhǔn)期間，辯護(hù)人能否會(huì)見(jiàn)方某、王某？辯護(hù)人能否向最高人民法院出具法律文書(shū)？出具的法律文書(shū)是辯護(hù)詞，還是法律意見(jiàn)書(shū)？最高人

6、民法院是否有義務(wù)聽(tīng)取二審辯護(hù)人的意見(jiàn)？是否有義務(wù)聽(tīng)取被追訴人方某、王某的意見(jiàn)？酌定減輕處罰制度是法院系統(tǒng)內(nèi)部單方的審批程序，還是律師可以介入的訴訟程序？整個(gè)過(guò)程需不需開(kāi)庭？最高人民法院作出核準(zhǔn)裁定書(shū)或不核準(zhǔn)裁定書(shū)后，應(yīng)否送達(dá)給被追訴人及其辯護(hù)人？被追訴人對(duì)核準(zhǔn)裁定書(shū)或不核準(zhǔn)裁定書(shū)不服的，能否申訴？該向誰(shuí)申訴？辯護(hù)人是否有權(quán)介入后續(xù)的申訴程序？在整個(gè)核準(zhǔn)酌定減輕處罰程序上，辯護(hù)人的工作內(nèi)容具體包括哪些？在整個(gè)辦案過(guò)程中，我們都被這些問(wèn)題困擾過(guò)。在司法實(shí)務(wù)上，審判機(jī)關(guān)把酌定減輕處罰制度認(rèn)定為法院系統(tǒng)內(nèi)部的行政審批程序，而非被追訴人及其辯護(hù)人可以介入的訴訟程序。

7、顯然，現(xiàn)行酌定減輕處罰制度存在重大立法漏洞，制度嚴(yán)重失范，導(dǎo)致辯護(hù)人在辦理此類案件時(shí)，面臨種種難題。18（二）酌定減輕處罰制度立法上的缺憾減輕處罰有兩種情況：一是具有法定的減輕處罰情節(jié)時(shí)予以減輕處罰；二是雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況需要減輕處罰時(shí)，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以減輕處罰（《刑法》第63條第二款）①。與酌定減輕處罰制度相關(guān)的現(xiàn)行法律規(guī)定主要包括：一是《刑法》第63條第二款的規(guī)定；二是關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋中，關(guān)于“在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準(zhǔn)”的相關(guān)規(guī)定，如第336條、第337條、第338條

8、的規(guī)定；三是最高人民法院研究室關(guān)于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”