建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風險防范

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建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風險防范一、建筑工程甲指分包的含義建筑工程中的甲指分包是指，在實行建筑工程施工總承包的工程中,對于列入總承包合同暫估價中的專項/專業(yè)工程及材料、設備、服務采購，由建設單位選定專項/專業(yè)分包單位進行施工或選定供應商、服務商提供材料、設備、服務的行為。總承包單位須對甲指分包單位進行工期、質量、技術、安全等方面的綜合管理，并承擔協(xié)調、配合、服務等責任，建設單位須向總承包單位支付總包管理服務費。上述建筑工程甲指分包的定義，主要包含以下幾層含義：1、對于實行施工總承包的工程中，建設單位有權選定專項/專業(yè)分包單位或采購單位的范圍只限于列入總承包合同暫估價的內容.對于屬于總承包單位自行施工或采購的內容，非另有約定，建設單位無權擅自選定專項/專業(yè)分包單位或供應商。其中的“暫估價”指，在建設單位招標或直接發(fā)包過程中預見肯定要發(fā)生，只是由于標準不明確或者需要由專項/專業(yè)分包單位完成，暫時又無法確定具體價格時采用的一種價格形式.2、專項/

1專業(yè)分包單位或供應商是由建設單位選定的，或者以建設單位為主確定的，而非由總承包單位完全自主確定的。建設單位選定包括建設單位獨立招標方式、與總承包單位聯(lián)合招標方式、建設單位獨立直接發(fā)包或與總承包單位共同直接發(fā)包方式等；在材料、設備、服務采購中，還有總承包單位向建設單位提供潛在供應商的產品封樣和報價,由建設單位進行比選確定或向總承包單位出具認質認價單的方式選定.3、甲指分包的分包內容包括包含在總承包單位承包范圍內的、列入暫估價的專項/專業(yè)分包工程（如幕墻工程、消防工程、機電工程等），也包括材料、設備和服務的采購等(空調設備采購、電梯采購等）.4、總承包單位仍需對甲指分包單位在履行甲指分包合同中的工期、質量、技術、安全等目標進行管理，原則上應與甲指分包單位就分包工程和材料、設備、服務采購向建設單位承擔連帶責任。除此以外，總承包單位還需承擔協(xié)調、配合、服務等責任。這類協(xié)調、配合、服務職責比較常見的包括：為甲指分包單位提供臨時水、電、道路、垂直運輸設備、腳手架、工作面、辦公用房、倉儲用地等;技術資料簽認、上報；完工資料按相關規(guī)定的匯總、整理、上報等等.相應地，建設單位須向總承包單位支付一定金額的總包管理服務費，該費用可能是一筆固定的金額，也可能是按某一比例計算出來的金額。但是,在建設單位支付該筆費用后,總承包單位原則上不得再向甲指分包單位另行收取管理費或服務費。另外，根據(jù)《招標投標法》、《建筑法》及相關的法律規(guī)定，合法的甲指分包還須符合如下規(guī)定：1、對于專項/專業(yè)分包工程，建設單位選定的甲指分包單位必須具備承擔專項/

2專業(yè)分包工程的相應資質；對于材料、設備、服務的供應商資格,國家有相應條件、標準要求的,應當符合該等條件或標準。2、對于專項/專業(yè)分包單位或材料、設備、服務供應商的選定方式，按照法律規(guī)定必須以招標方式選定的,應當進行招標。3、對于應當由一個承包單位完成的建筑工程，建設單位不得肢解，另行指定其他施工單位分包其中的某一部分工程。4、對于已經屬于分包的專項/專業(yè)工程，建設單位不得再行指定分包。二、建筑工程甲指分包的合法性分析甲指分包的合法性問題一直受到關注，其特殊性在于該分包是“甲指”的,表面意思即為建設單位指定的分包單位或材料、設備、服務的供應商,在實行施工總承包的工程中，其合法性一直受到質疑。我們先看看法律和行政法規(guī)的有關規(guī)定：《建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包.建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！薄督ㄖā返诙鍡l規(guī)定:“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的,建設單位不得指定承包單位購入建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商?！?/p>

3《招標投標法》第二十條規(guī)定：“招標文件不得要求或標明特定的生產供應者。"《建設工程質量管理條例》第十四條規(guī)定：“按照合同約定,由建設單位采購建筑材料、建筑構配件和設備的，建設單位應當保證建筑材料、建筑構配件和設備符合設計文件和合同要求?！鄙鲜龇珊托姓ㄒ?guī)并未明確規(guī)定甲指分包及其處理規(guī)定。但是在一系列的部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，卻做出了明確規(guī)定，如：《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（建設部124號令）第七條:建設單位不得直接指定分包工程承包人。《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委第30號令）第六十六條:招標人不得直接指定分包人?！　　蛾P于禁止在工程建設中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的通知》（建建[1996]240號）：在工程施工中，總包（包括施工總包,下同）單位有能力并有資質承擔上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清運渣土的，應當由其自行組織施工和清運；若總包單位需將上述某種工程分包的，在征得建設單位同意后,亦可分包給具有相應資質的企業(yè),但必須由總包單位統(tǒng)一進行管理，切實承擔總包責任。建設單位要加強監(jiān)督檢查，明確責任,保證工程質量和施工安全。除總包單位外，任何單位和個人不得以任何方式指定分包單位。在上述部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，態(tài)度非常明確,即明確限制或禁止甲指分包。

4但是按照合同法第五十二條的規(guī)定，上述部門規(guī)章和規(guī)范性文件中的禁止性規(guī)范并不能構成甲指分包合同無效的依據(jù)。該結論也和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定相符合。另外，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第一款的規(guī)定:“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任:(一）提供的設計有缺陷；（二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程"，即在建設單位指定分包人分包專業(yè)工程,造成工程缺陷的,承擔過錯責任。該規(guī)定也間接說明，對于甲指分包合同不應直接認定為無效合同。對于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式,應當認定具有合法性。合法的甲指分包的法律意義是：1、建設單位就甲指分包工程向總承包單位的付款,總承包單位應當?？顚Ｓ?，不得挪作他用，且建設單位有權就甲指分包工程款或采購款的使用情況，對總承包單位進行監(jiān)督和檢查。2、總承包單位與甲指分包單位之間構成工程總分包關系或采購合同關系，總承包單位須盡全面管理職責,且原則上須與甲指分包單位就甲指分包工程或材料、設備、服務的采購向建設單位承擔連帶責任。

53、甲指分包單位須全面履行其合同義務、完成其工作并承擔其應負的責任，并保證不因其未全面履行或不當履行合同義務，而致總承包單位損失。?三、現(xiàn)實中非甲指分包的各類形式現(xiàn)實中的非甲指分包種類繁多,分析如下：1、建設單位將未列入總承包范圍內的某一部分單獨獨立出來進行發(fā)包，例如在實行施工總承包的工程中,建設單位將未列入總承包范圍內的土方工程、護坡工程、降水工程等進行單獨招標或直接發(fā)包給其他施工單位，并由建設單位與該施工單位簽署施工合同。該情形并不屬于甲指分包,其本質上實際是獨立于總承包合同之外的施工合同，該施工合同的地位與總承包合同的地位是平行的。需要注意的是，按照《建筑法》第二十九條的規(guī)定:“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！痹撘?guī)定中的“主體結構”應當包括地基與基礎工程，按照《建筑法》第二十四條的規(guī)定：“發(fā)包單位不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”，否則該行為構成肢解發(fā)包。2、建設單位將列入施工總承包合同且應由總承包單位自行施工范圍內的某一專項/專業(yè)分包工程,在總承包合同簽署后，另行指定分包給其他單位；或者對于應由總承包單位自行采購的材料、設備、服務，變更為建設單位采購（即甲供）。

6該行為實際上是違約行為,即建設單位單方擅自改變總承包單位的承包范圍，構成違約。但是，在建設單位對于應由總承包單位自行采購的材料、設備、服務，建設單位并未指定品牌，只要變更規(guī)格、型號、顏色、質量標準的，并不構成違約行為.造成總承包單位損失的，總承包單位可以向建設單位索賠。3、建設單位將未列入總承包單位承包范圍的、具有特殊資質、性能要求的某些專項/專業(yè)分包工程或材料、設備、服務采購發(fā)包給承包單位或供應商，由建設單位與承包單位或供應商直接簽署施工合同或采購合同，但為了使整體工程竣工交付后即可以使用，又需要總承包單位對該等承包單位或供應商提供協(xié)調、配合及服務。該形式并不屬于甲指分包，總承包單位與建設單位及承包單位或供應商之間并不構成建筑施工合同關系，而是協(xié)調、配合及服務關系。?四、現(xiàn)實中的甲指分包的不同操作形式實踐中，甲指分包的操作形式不盡相同。

7就具體階段而言,主要的形式有：在選定階段，有建設單位自行招標或直接發(fā)包的，也有建設單位與總承包單位聯(lián)合招標或聯(lián)合發(fā)包；在簽署合同階段，有建設單位單獨與指定分包單位或供應商簽署分包合同或采購合同的，也有建設單位與總承包單位與指定分包單位或供應商簽署三方的分包合同或采購合同；在工程款或采購款的支付方面,有約定總承包單位負責簽證，建設單位直接向指定分包單位或供應商支付的，也有約定建設單位向總承包單位付款，總承包單位再向指定分包單位或供應商付款。就甲指分包的整個過程而言，又衍生出諸多不同的形式。舉例如，在選定階段，由建設單位與總承包單位聯(lián)合招標或聯(lián)合發(fā)包,甚至是建設單位獨立招標或者直接發(fā)包，但在簽訂合同階段，就變成了由總承包單位與甲指分包單位單獨簽署分包合同或采購合同，而合同中的付款條款卻又約定由總承包單位簽證,建設單位直接向分包單位或供應商付款等。甲指分包不同的操作形式，導致很多情況下在招投標（發(fā)包）、合同簽署、合同履行時的主體不一致以及權利義務不一致，這種情形彰顯了甲指分包的混亂局面，在一定程度上又加劇了這種混亂，近年來甲指分包合同訴訟量的增加，也側面說明甲指分包風險應當引起足夠的重視。?五、總承包單位在甲指分包合同下的風險分析在甲指分包的情形下,由于分包單位是由建設單位選定的,而按照《建筑法》的相關規(guī)定，總承包單位須與分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任，建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，因此甲指分包的風險其實主要是總承包單位的風險，現(xiàn)粗略分析如下:1、甲指分包單位選定階段

8甲指分包單位的選定，是指對于列入總承包合同整項暫估部分中的專項/專業(yè)工程及材料、設備、服務采購，由建設單位選定專項/專業(yè)分包單位進行施工或選定供應商、服務商提供材料、設備、服務的行為。甲指分包中的“甲指”主要體現(xiàn)在對于分包單位的選定上，建設單位具有決定權.甲指分包單位的選定階段截止中標通知書發(fā)放或選定通知發(fā)放。實踐中的甲指分包單位選定方式包括招標（公開招標、邀請招標）、議標或比質比價等。在甲指分包的選定階段，總承包單位的主要風險包括：(1）甲指分包范圍無約定或約定不清。中國目前的建筑市場仍屬于建設單位市場，很多建設單位隨便擴大甲指分包范圍,對于屬于總承包單位自行施工范圍內,利潤比較高的分部分項工程（如消防、幕墻、機電等)擅自決定自行分包。在自行選定分包單位后只是口頭通知總承包單位將由某某施工單位進行某項專業(yè)分包，這種情形造成了總承包單位極大的被動和潛在風險。（2

9)甲指分包單位的選定方式、程序不透明或無約定。實踐中，一個施工總承包工程甲指分包的內容均比較多,甲指分包選定方式和選定程序的不透明或無約定，必定造成甲指分包分包過程的混亂，總承包單位對于建設單位選定程序的朝令夕改也是疲于應付，在甲指分包單位進場施工后，也容易造成總承包單位與甲指分包單位之間的摩擦與矛盾。(3)總承包單位在甲指分包單位選定過程中的參與權被剝奪。按照建筑法的有關規(guī)定,總承包單位需對自己承包范圍內的整個工程負責，包括甲指分包工程.因此，對于甲指分包單位的選定應當賦予施工總承包單位一定程度的參與權。但實踐中，建設單位在選定分包單位時,為了經濟目的或一些非法目的,故意將總承包單位排除在外。而保障施工總承包單位在選定甲指分包單位過程中的參與權，對于整個總承包合同目標的實現(xiàn)極為重要：a、施工總承包單位可以根據(jù)總包合同約定和工程的實際情況，對甲指分包合同的工期、質量、技術、安全等目標提出要求，從而有效實現(xiàn)分包合同目標與總包合同目標的一致；b、總承包單位作為最了解施工現(xiàn)場環(huán)境與條件的主體,其參與選定過程，可以有效減少甲指分包合同有關條款中的漏洞、歧義、不明確，從而減少合同履行中的爭議；c、總承包單位的參與,可以使總承包單位提前了解甲指分包合同條件及合同內容,并有針對性地預先準備滿足該等要求的措施。2、甲指分包合同簽訂階段甲指分包合同簽訂階段指中標通知書或選定通知發(fā)放后至甲指分包合同簽署的該階段。該階段的風險主要包括:

10（1)招標主體（直接發(fā)包的主體)與合同簽約主體不一致，這種情況尤其是在采用招標方式的情況更為普遍，如建設單位獨立招標，但要求總承包單位根據(jù)招標文件和投標文件，與甲指分包單位單獨簽署分包合同或采購合同。按照《招標投標法》第四十六條的規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議.”該規(guī)定中的“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”,當然也包括招標主體與合同簽訂主體的不一致。但是，按照《招標投標法》第五十九條的規(guī)定:“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”,即,在招標人與中標人不按招標文件和投標文件簽署合同的，其承擔的是行政責任，同時參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定,該行為并不當然構成合同無效，最多只能主張建設單位承擔過錯責任。因此，在這種情況下，根據(jù)合同的相對性原則，總承包單位就成為相對于甲指分包單位的、在甲指分包合同的唯一的義務主體,除非有特別約定，這將對總承包單位極其不利。如，在建設單位拖欠工程款的情況下，也不能免除總承包單位對甲指分包單位的付款義務。(2

11）甲指分包合同對合同簽約主體在該合同中的權利義務約定不明或無約定，該情形以建設單位、總承包單位和甲指分包單位簽署三方合同的為多。在三方的甲指分包合同中,若對建設單位的權利義務，總承包單位承擔的綜合管理職責、總承包單位為甲指分包單位提供的配合、協(xié)調、服務范圍、標準等責任、甲指分包合同付款主體及程序、結算方式、各方違約責任的承擔等約定不明或無約定，就會引起諸多爭議。3、甲指分包合同履行過程中的風險甲指分包合同履行過程中的風險，對于總承包單位而言，主要體現(xiàn)在甲指分包合同在履行過程中的多頭管理,除了建設單位、監(jiān)理單位，對于一些外資建設單位，還存在建設單位聘任的管理公司、咨詢公司，當然還有總承包單位。對于一般的施工總承包企業(yè)而言，并不具備對專項/專業(yè)分包工程進行全面管理的能力，同時作為選定該專項/專業(yè)分包單位的建設單位，也勢必要求對專項/專業(yè)分包單位進行管理。尤其對于一些較為復雜的工程，如酒店工程、醫(yī)院工程，在專項/專業(yè)分包施工和精裝修階段會存在大量的設計變更,會導致大量的拆改和再拆改，總承包單位根本無從管理，甲指分包工程逾期完工、質量不合格，往往會引起總承包單位在總承包合同下對建設單位的違約。特別是在建設單位、管理公司、咨詢公司之間權責劃分不明確的情況下,于是就引起了總承包單位、建設單位、管理公司、咨詢公司、甲指分包單位之間對該等責任承擔的爭議和糾紛。?六、甲指分包合同風險防范

12甲指分包合同風險防范的基本原則是：在施工總承包單位按約履行了總包管理職責和總包配合、協(xié)調、服務職責的條件下，甲指分包單位應當保證免除總承包單位因其未全面履行合同所引起的總承包單位應向建設單位承擔的責任。1、完善甲指分包的合同依據(jù)在比較規(guī)范的總承包施工招標文件中，對于列入總承包合同整項暫估部分中的專項/專業(yè)工程及材料、設備、服務采購，若屬于甲指分包的，建議明確規(guī)定如下內容：（1)甲指分包的范圍;（2）甲指分包估算金額；(3）甲指分包單位選定大概時間表；（4）甲指分包單位選定的方式、程序以及總承包單位在選定過程中的參與權；（5）建設單位和總承包單位在甲指分包合同條款具體內容確定上的權利及義務;（6）與甲指分包單位簽署分包合同的主體；（7）建設單位、總承包單位在甲指分包合同中的權利義務與責任；（8）總包管理職責、總承包單位對甲指分包單位提供配合、協(xié)調、服務的職責內容；（9）總包管理服務費的計取方式及支付方式。若總承包施工招標文件中沒有上述規(guī)定的，在進場施工后，總承包單位應當與建設單位就上述問題簽署補充協(xié)議，或通過會議紀要等書面形式予以確定.2、施工總承包單位應當積極爭取在甲指分包單位選定過程中的參與權，建設單位應當保障總承包單位的參與權。

13在招標方式中,對于甲指分包原則上應當由建設單位和總承包單位進行聯(lián)合招標，聯(lián)合招標的招標文件應當由建設單位與總承包單位雙方共同起草,招標文件中的各項標準和條件應當經過雙方共同認可，其中建設單位主要側重于與功能要求和價格有關的因素，總承包單位主要側重于工期、質量和安全等的要求.評標委員會應當為總承包單位保留適當比例的名額。聯(lián)合招標應分別確定各專業(yè)分包的合同價格、甲指分包單位的權利和責任、甲指分包單位的違約責任、專業(yè)分包工程款的支付方式、甲指分包單位與總承包單位簽訂專業(yè)分包合同的前提以及總承包單位對甲指分包單位的選定予以否決的條件、甲指分包單位的保修責任等。若采用比選的方式確定甲指分包單位，應由建設單位和總承包單位共同協(xié)商確定比選的方式及程序。3、甲指分包合同的內容應當能分擔總承包合同的風險，合同簽署應當規(guī)范、合同條款應當全面、明確甲指分包合同的內容應當能分擔總承包合同的風險，如工期、質量、技術、違約責任等條款的標準不能低于總承包合同的約定.對于甲指分包合同的簽署,應當由建設單位、總承包單位、甲指分包單位共同簽署三方合同。三方合同應對建設單位的權利義務，總承包單位承擔的綜合管理職責、總承包單位為甲指分包單位提供的配合、協(xié)調、服務范圍、標準等責任、甲指分包合同付款主體及程序、索賠及結算方式、各方違約責任的承擔等進行明確約定。

14對于由總承包單位與甲指分包單位簽署的兩方分包合同，在合同形式上并不能體現(xiàn)出甲指分包的本質，從法律上等同于總承包單位自行分包的工程,因此，對于這類簽署兩方合同的甲指分包，應當注意：(1）在簽署分包合同前，總承包單位應當要求建設單位向其出具選定該分包單位的書面函件；(2)對于應由建設單位提供，而總承包單位無法提供、分包合同又要求提供給甲指分包單位的資料文件，如圖紙、施工證照等，應當提前與建設單位協(xié)調溝通;（3）甲指分包合同應當明確付款的條件、比例和程序。而對于甲指分包合同的主體，實際上在兩方簽署的分包合同中，總承包單位是當然的主體,類似于“本合同的付款義務人為建設單位”或者“本合同的價款由建設單位直接向分包單位支付”的約定，屬于為合同外的第三方設定一項義務，原則上是無效的。但是，我們認為可以增加如下條款，達到分散甲指分包合同付款責任的效果：“本合同項下總承包單位應向分包單位支付的所有款項均須在本工程的建設單位向總承包單位支付相應款項后方能支付給分包單位。該約定構成總承包單位向分包單位支付每一筆設備款的附加條件，此條件不成就的,可以成為總承包單位拒絕付款的理由。建設單位未向總承包單位支付相應款項，導致總承包單位未能按本合同約定向分包單位支付合同款項的，總承包單位不承擔利息及違約責任?！痹摋l款實際上成了一個附條件的付款約定.

15（4）甲指分包合同應當明確約定，在施工總承包單位按約履行了總包管理職責和總包配合、協(xié)調、服務職責的條件下,甲指分包單位應當保證免除總承包單位因其未全面履行合同所引起的總承包單位應向建設單位承擔的責任。若總承包單位因甲指分包單位未全面履行其義務、責任，導致總承包單位損失的，應當由甲指分包單位按照何等方式予以彌補該等損失。（5)對于合同價款的調整、索賠、結算等，總承包單位應當與甲指分包單位形成共同體，共同面向建設單位。4、在甲指分包合同履行過程中,除了施工總承包單位應當全面履行管理職責外,還應當與建設單位就甲指分包工程協(xié)商管理流程，就管理職責進行全面約定.如果還存在管理公司和咨詢公司，應當要求建設單位提供其與管理公司和咨詢公司簽署的管理、咨詢協(xié)議，了解管理公司和咨詢公司在整個工程中的權限和職責。在甲指分包工程施工過程中，施工總承包單位還應注意全面收集、整理與甲指分包單位之間的來往函件、會議紀要、簽證記錄等文件資料，對于甲指分包單位違約或可能違約的情形，及時與建設單位通過書面文件進行溝通，并留存資料。