民法典解讀--擔保物權.pptx

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2020《民法典》解讀之擔保物權 動產擔保物權競存03抵押合同與抵押登記04/Contents目錄民法典擔保物權條文變動概況01共同擔保中的責任順位與追償權02 01PARTONE民法典擔保物權條文變動概況 擔保物權條文變化概覽條文變化（文字表述變化略去?。睹穹ǖ洹返?88條第1款（原《物權法》第172條1款）新增規(guī)定：“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。”“其他具有擔保功能的合同”包括哪些？所有權保留買賣合同？融資租賃合同？保理合同？讓與擔保合同？【合同中的擔保條款】結合該條與第641-643條，745條、758條，766條、768條：物權編以外的擔保物權？該條第1款第1句“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同?！迸c第116條物權法定原則【物權的種類和內容由法律規(guī)定】的關系。 擔保物權條文變化概覽條文變化（文字表述變化略去?。睹穹ǖ洹返?95條新增規(guī)定海域使用權可以抵押，《物權法》第180條四荒土地承包經營權抵押規(guī)定被刪除【民法典第342條已經規(guī)定四荒土地經營權可以可以抵押！】《民法典》第396條浮動抵押以“抵押財產確定時的動產優(yōu)先受償”取代《物權法》第181條“抵押權實現(xiàn)時的動產優(yōu)先受償”；【第411條規(guī)定抵押財產何時確定，如“履行期屆滿債權未實現(xiàn)”。】【“確定”通常早于“實現(xiàn)”】《民法典》第399條不得抵押的財產刪除《物權法》第184條耕地之使用權（因為土包法第47條規(guī)定土地經營權可以抵押?。?擔保物權條文變化概覽條文變化《民法典》第401條（流押約款）以“與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優(yōu)先受償”取代《物權法》第186條“不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有”；《民法典》第404條“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人?！睂ⅰ段餀喾ā返?89條浮動抵押對抗力限制規(guī)則擴張于所有的動產抵押?！獙赢a登記公示效果的不信任！ 條文變化《民法典》第405條以“抵押權設立前抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響?！比〈段餀喾ā返?90條“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！薄睹穹ǖ洹返?06條“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！比〈段餀喾ā返?91條抵押物轉讓的嚴格限制。 擔保物權條文變化概覽條文變化《民法典》第410條協(xié)議折價之規(guī)定刪除了《物權法》第195條關于其他債權人撤銷權一年期間的規(guī)定。【《民法典》第152條規(guī)定了法律行為撤銷權除斥期間】《民法典》第414條抵押權順位刪除了《物權法》第199條“順序相同的，按照債權比例清償?！薄睹穹ǖ洹返?15條新增抵押權與質權競存規(guī)則。《民法典》第416條新增買賣價款（購置款）擔保抵押權?！睹穹ǖ洹返?23條最高額抵押債權確定時點“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”取代《物權法》第206條“抵押財產被查封、扣押”?！居袝r雖已被查扣但抵押權人不（應）知道，仍然出借款項，該“債權也應”受保護！】 擔保物權條文變化概覽條文變化《民法典》第428條流質約款新規(guī)定取代《物權法》第211條。與流押約款規(guī)定類似！《民法典》第440條第6項“現(xiàn)有的以及將有的應收賬款”取代《物權法》第223條第6項“應收賬款”?！睹穹ǖ洹返?41條刪除了《物權法》第224條票據、提單等質押的書面合同規(guī)定。 擔保物權條文變化概覽條文變化《民法典》第443條刪除了《物權法》第226條基金份額、股權質押的登記機關以及書面合同的規(guī)定。第444條刪除《物權法》第227條知識產權質押書面合同的規(guī)定。第445條刪除《物權法》第228條應收賬款質押登記機關以及書面合同的規(guī)定。 02PARTONE重點規(guī)范解讀與實踐關聯(lián) 重點規(guī)范解讀與實踐關聯(lián)（一）共同擔保中的責任順位與追償權《民法典》第392條（原《物權法》第176條）規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權,也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。”該條第1句規(guī)定混合共同擔保（一債數(shù)保）中的責任順位，第2句涉及擔保人的追償權。 共同擔保中的責任順位與追償權1.責任順位（1）意定責任順位《民法典》第392條第1句第1分句規(guī)定混合共同擔保當事人可以約定各項擔保的責任順位，此為意定責任順位。例如：甲對乙享有500萬元債權，丙承擔連帶責任保證，丁以輪船設立抵押權。甲、丙、丁約定，甲屆時須先實現(xiàn)對丁的船舶抵押權，不能完全受償債權的，丙再履行保證責任。分析：丙的連帶責任保證是補充性連帶責任保證，處于第二責任順位，丁的抵押處于第一責任順位。 共同擔保中的責任順位與追償權1.責任順位（2）法定責任順位《民法典》第392條第1句第2分句表明債務人的物保責任處于第一責任順位，而第3分句則表明第三人的物保與人保處于同一責任順位。疑問：債務人的物保責任先順位原則究竟僅適用于債務人的物保與第三人的人保并存（A+C）之情形抑或也適用于債務人的物保與第三人的物保及第三人的人保并存（A+B+C）之情形？ 共同擔保中的責任順位與追償權（2）法定責任順位《民法典》第409條第2款規(guī)定：“債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任,但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！痹摽钍欠癖砻鱾鶆杖说奈锉o論與第三人的人保相比還是與第三人的物保相比，均處于第一責任順位？否！債務人的財產抵押必須與第三人的擔保共同承擔責任，并不意味著前者必須在第一順位上單獨承擔責任。共進退不等于先進！ 共同擔保中的責任順位與追償權（2）法定責任順位《民法典》第392條第1句第2分句規(guī)定的文義范圍可寬可窄。比較狹隘的文義包括債務人的物保與第三人的人保并存之情形，比較寬泛的文義也包括債務人的物保、第三人的物保以及第三人的人保并存之情形。從該分句“先就該物的擔?！敝械摹霸摗弊挚?，傾向于比較寬泛的文義。因為，第3分句規(guī)定第三人的物保與第三人的人保并存（B+C）時，沒有使用“該”字，此時無須區(qū)分第三人的物保與債務人的物保；反之，第2分句規(guī)定債務人的物保與第三人的人保之順位關系時，由于可能同時存在第三人的物保（A+B+C），所以用“該”字特指前面提到的債務人的物保（A）。 共同擔保中的責任順位與追償權（2）法定責任順位依客觀目的論解釋，從法價值看，債務人提供的物保與第三人提供的物保并存的，前者理應處于第一責任順位。理由一：債務人是最終責任承擔者；理由二：避免第2分句與第3分句發(fā)生評價矛盾——第3分句B與C平等，第2分句A先于C，則A當然也須先于B！【∵B=C，A>C，∴A>B】客觀目的論解釋代表判例：“(2017)最高法民終230號”民事判決；“(2017)最高法民終964號”民事判決。 共同擔保中的責任順位與追償權2.共同擔保人的追償權民法典施行前的法律狀況《物權法》第176條僅規(guī)定已承擔擔保責任的擔保人對主債務人的追償權，未規(guī)定該擔保人對其他擔保人的追償權，可否解釋為立法者否定擔保人的相互追償權？《物權法》第178條：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！比绾谓忉屧摋l文？什么是“不一致”？《擔保法司解》規(guī)定擔保人相互追償權，《物權法》未規(guī)定，是否“不一致”從而適用《物權法》？【九民紀要第56條認為構成“不一致”從而否定追償權?！?《民法典》施行前相互追償權的相關規(guī)定共同擔保共同保證擔保物權并存混合共同擔保同類擔保物權并存異類擔保物權并存如共同抵押抵押與質押并存《擔保法》§12《擔保法》§28《擔保法司解》§38-1《物權法》§176、178《擔保法司解》§75-3 共同擔保中的責任順位與追償權2.共同擔保人的追償權民法典施行后的法律狀況《民法典》第699條在規(guī)定共同保證時刪除了《擔保法》第12條關于共同保證人相互追償權的規(guī)定。同時，《民法典》也未專門規(guī)定共同抵押人或共同質押人的相互追償權?！睹穹ǖ洹返?92條第2句與《物權法》第176條第2句一樣，僅規(guī)定擔保人對債務人的追償權，未規(guī)定擔保人對其他擔保人的追償權。 共同擔保中的責任順位與追償權2.共同擔保人的相互追償權柳暗花明：《民法典》第700條《民法典》第700條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后,除當事人另有約定外,有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償,享有債權人對債務人的權利,但是不得損害債權人的利益?！薄芈逡聊抉R該條規(guī)定的追償權采用債權法定移轉模式，即保證人承擔保證責任后，主債權法定移轉于保證人。同時，依據《民法典》第547條，債權轉讓的，從權利隨同移轉。 共同擔保中的責任順位與追償權債權法定移轉的連鎖效應《民法典》第468條規(guī)定：“非因合同產生的債權債務關系,適用有關該債權債務關系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的,適用本編通則的有關規(guī)定,但是根據其性質不能適用的除外?！睋?，民法典合同編通則具備債法總則的功能，其規(guī)則也適用于合同外的債權債務及其變動，民法典第547條盡管僅規(guī)定意定的債權轉讓中的從隨主原則，但也適用于債權的法定移轉。依據《民法典》第407條第1款規(guī)定，債權轉讓的,擔保該債權的抵押權一并轉讓；依據《民法典》第388條第1款規(guī)定，擔保合同是主債權債務合同的從合同。這些規(guī)定表明，擔保權利是債權的從權利。 共同擔保中的責任順位與追償權債權法定移轉衍生出的擔保人相互追償權在共同保證情形中，保證人甲清償了全部債務的，一方面取得債權人丙對主債務人丁的主債權，另一方面取得債權人丙對保證人乙的保證權利；在混合共同擔保情形中，保證人甲清償了全部債務的，一方面取得主債權，另一方面取得債權人丙對抵押人乙之抵押物享有的抵押權。保證人甲無論取得對保證人乙的保證權利還是取得對抵押人乙之抵押物的抵押權，都意味著有權向乙追償。 共同擔保中的責任順位與追償權債權法定移轉衍生出的擔保人相互追償權從比較法看，《民法典》上述規(guī)范體系類似于《德國民法典》第1143條【抵押人清償后主債權法定移轉于抵押人】（及1147條）結合第401條（債權讓與時從權利隨同移轉）、412條（債權法定移轉準用第401條之規(guī)定）；或者第774條（保證人追償權）結合第401條等條款。共同擔保人相互追償權仍有疑問的是：首先，《民法典》第700條僅規(guī)定保證人法定取得債權人對其他擔保人的擔保權利，那么，物上擔保人對保證人或者其他物上擔保人是否也享有追償權？其次，擔保人對其他擔保人追償?shù)臄?shù)額如何確定？ 共同擔保中的責任順位與追償權物上擔保人對其他擔保人的追償權類推《民法典》第700條：《民法典》第392條第2句規(guī)定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。”其中的擔保人既包括保證人，也包括物上擔保人。保證人對債務人的追償依據《民法典》第700條發(fā)生主債權及從權利法定移轉之效果，物上擔保人對債務人的追償則欠缺類似規(guī)定，但兩種追償情形在本質上是相同的，后者類推適用前者。 共同擔保中的責任順位與追償權追償?shù)姆秶诙€問題是債權法定移轉的追償模式存在的難題。債權數(shù)額為500萬元，保證人乙向債權人甲清償了500萬元，法定取得債權人甲對債務人的500萬元債權以及對抵押人丙之抵押物的抵押權，乙據此是否有權通過實現(xiàn)該抵押權受償500萬元債權之全部？抑或只能受償部分債權？對此，《民法典》第700條并未予以明文。 追償范圍擔保人有權向其他擔保人追償?shù)姆秶Q于各擔保人在內部關系上的責任份額。觀點：擔保責任的分配沒有理由采用“能者多勞”原則，擔保物價值并非決定因素！共同擔保的種類共同保證擔保物權并存混合共同擔保德國通說均擔模式由擔保人均擔由擔保人均擔由擔保人均擔臺灣“民法”比例模式由擔保人均擔按抵押物價值或擔保債權金額（以孰小者為準）比例分擔按保證應負之履行責任與抵押物價值或擔保債權金額（以孰小者為準）比例日本《民法典》折中模式由擔保人均擔按擔保物價值比例分擔首先，在保證人之間：均擔（每個保證人的責任份額=全部債權金額÷?lián)Ｈ巳藬?shù)）；其次，就保證人責任份額之外的擔保責任，在物上擔保人之間：按擔保物價值比例分擔修正的均擔模式由擔保人均擔由擔保人均擔，除非：某個擔保物價值＜全部債權金額÷全部擔保人人數(shù)，該擔保人應 追償范圍例：擔保物權并存?zhèn)鶛嗳藗鶆杖说盅喝思椎盅喝艘业盅喝吮?00單位：萬元抵押物1200抵押物900抵押物300 追償范圍例：擔保物權并存擔保人甲乙丙抵押物價值1200900300德國通說900÷3=300臺灣“民法”900×[1200÷（1200+900+300）]=450900×[900÷（1200+900+300）]=337.5900×[300÷（1200+900+300）]=112.5日本《民法典》個人觀點900÷3=300單位：萬元 追償范圍例：混合共同擔保債權人債務人900抵押人乙單位：萬元抵押人丙保證人甲抵押物200抵押物500擔保債權900 追償范圍例：混合共同擔保擔保人甲乙丙擔保形式保證抵押物價值500抵押物價值200比例模式（臺）按照900：500：200之比例分擔責任折中模式（日）甲：900÷3=300；乙：（900-300）x（500÷700）=428.57；丙：171.43均擔模式900÷3=300個人觀點∵200＜300∴丙應承擔的份額為200，甲乙均應承擔的份額為（900-200）÷2=350單位：萬元 部分追償不能時的再分擔在某個追償義務人喪失償債能力的情況下，如果其他追償義務人無需再分擔差額，由追償權利人獨自承受此項損失，無異于承認“誰超額履行擔保責任誰倒霉”，在法價值上難以正當化。出于公平考慮，理應由追償權利人與具備償債能力的其他擔保人再平均分擔此項差額?！尽睹穹ǖ洹返?19條第3款連帶債務人的追償規(guī)則】比較法：德國，準用德民第426條第1款第2句（連帶債務人追償不能時的再分擔）；日本：日民第465條規(guī)定準用第444條。 部分追償不能時的再分擔例：保證人喪失償債能力債權人債務人保證人甲抵押人乙抵押人丙900擔保債權900抵押物900抵押物600單位：萬元 例：保證人喪失償債能力擔保人甲乙丙擔保形式保證抵押物價值900抵押物價值600修正的均擔模式900÷3=300假設：甲喪失償債能力假設：甲喪失償債能力0900÷2=450單位：萬元部分追償不能時的再分擔 部分追償不能時的再分擔900萬元債權，由甲提供保證，乙、丙提供抵押擔保，抵押物價值均超過300萬元，三個擔保人對900萬元債權負擔各300萬元擔保責任加上相互擔保，在甲喪失償債能力的情況下，債權人無法實現(xiàn)對甲的擔保權利，本應由乙、丙對甲的300萬元擔保責任份額共同履行擔保責任，但事實上乙獨自履行了全部擔保責任，因此，依據前述共同擔保人的相互追償權原理，乙就超額履行的擔保責任部分（300萬元的一半）有權向另一共同擔保人丙追償。 部分追償不能時的再分擔所謂“喪失償債能力”僅適用于追償義務人是保證人之情形。如果追償義務人是物上擔保人，從本質上看，追償義務也是物上責任。物在責任在，物不在責任也不在。在上例中，甲如果獨自向債權人清償了900萬元債務，則有權向乙、丙各追償300萬元，乙、丙應以抵押物價值向甲履行追償義務。假設乙的抵押物滅失且無賠償金、補償金請求權等代位物，則甲無法向乙追償。此時，也屬于追償不能，乙的抵押物本應分擔的責任份額也應由甲、丙均擔。 03PARTONE動產擔保物權的競存 動產擔保物權的競存（一物數(shù)保）1.同類擔保物權競存《民法典》第414條同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定。與《物權法》第199條相比，本條修改了兩處：其一，刪去了第1款第（一）項后句“順序相同的，按照債權比例受償”；其二，新增了第2款。 動產擔保物權的競存（一物數(shù)保）1.同類擔保物權競存疑問：浮動抵押與特定動產抵押競存時，是否適用《民法典》第414條？否定說與肯定說?！毒琶窦o要》第64條采用肯定說：“企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產抵押。”浮動抵押登記后設立并登記的動產抵押權人與“正常經營活動中的買受人”不同！ 動產擔保物權的競存（一物數(shù)保）2.不同類擔保物權競存（1）抵押權與質權競存《民法典》第415條：同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。法律發(fā)展：就動產抵押權和動產質權之間的順位，《物權法》上并無規(guī)定?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?9條第1款規(guī)定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償?！薄毒琶窦o要》第65條第1款：“同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規(guī)定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優(yōu)先于抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優(yōu)先受償?！迸c民法典415條大同小異！ 動產擔保物權的競存（一物數(shù)保）2.不同類擔保物權競存動產登記與動產占有公示效果之優(yōu)劣？（2）抵押權、質權與留置權競存《民法典》第456條規(guī)定：“同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償?！狈ǘ▌赢a擔保物權優(yōu)先于約定動產擔保物權，不適用“依公示先后確定物權順位”原則。 動產擔保物權的競存（一物數(shù)保）2.不同類擔保物權競存（2）抵押權、質權、留置權與買賣價款擔保權競存《民法典》第416條規(guī)定：“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,標的物交付后十日內辦理抵押登記的,該抵押權人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外?！背墐?yōu)先權！【類似于法定擔保物權的地位！】突破了“依公示先后確定物權順位”原則！使登記在后的買賣價款擔保抵押權優(yōu)先于公示在先的其他擔保物權，包括浮動抵押權。適用前提：買賣物交付后十日內【寬限期】辦理抵押登記。否則，適用動產抵押的一般規(guī)“則！ 動產擔保物權的競存（一物數(shù)保）疑問：何為該條中的“價款債權”？從比較法看，美國動產擔保法（統(tǒng)一商法典第9-103條）中的買賣價款擔保權既適用于出賣人就其價款債權對已交付給買受人的買賣物享有的擔保物權，也適用于另一種情形：買受人向第三人借款用于支付買賣價款，第三人就借款債權對買賣物的擔保物權。解釋我國《民法典》第416條究竟應否借鑒美國統(tǒng)一商法典的規(guī)范模式，使主債權包括貸款人的債權？抑或僅限于出賣人的價款債權？ 疑問：何為該條中的“價款債權”？盡管有跡象表明《民法典》第416條在立法上借鑒美國動產擔保法（統(tǒng)一商法典第9-103條），但在解釋時未必需要與后者保持一致。事實上，立法者未必十分了解所借鑒法律的具體狀況。如何解釋該條，取決于該條的文義范圍以及目的論考量。從文字表述上看，第416條中的“主債權是抵押物的價款”讓人順理成章地理解為主債權是買賣合同的價款債權，即出賣人對買受人享有的價款債權。至于貸款人對買受人的債權應該是貸款債權，并非價款債權。所以，無論從一般語言用法還是從民法上的特殊語言用法看，將該條中的價款債權解釋為包括第三人的貸款債權，都十分牽強。動產擔保物權的競存（一物數(shù)保） 疑問：何為該條中的“價款債權”？從目的論上看，對出賣人的價款債權予以優(yōu)待具有正當性：出賣人的價款債權與買受人的交貨債權存在交換關系，買受人之所以取得貨物，是因為其對出賣人負擔了價款債務，價款債權與買賣物之間存在天然的牽連性。正因如此，有些國家民法（如法國民法典第2332條）規(guī)定了動產出賣人對該動產享有特別優(yōu)先權，用于擔保其價款債權。貸款人的債權與買賣物是否具有足夠的牽連性？出賣人價款債權與買賣物屬于同一合同關系，而貸款人的債權源于貸款合同關系，與買賣物不屬于同一法律關系。貸款債權與買賣物僅可能存在間接的經濟上的關聯(lián)性：買受人可能是為了購買該動產而向第三人貸款。究竟是否如此，有時很難認定“ 動產擔保物權的競存（一物數(shù)保）疑問：何為該條中的“價款債權”？既然第三人的貸款債權、出賣人的價款債權與買賣物的關聯(lián)性存在差別，那么在法律評價上也應當區(qū)別對待，擔保價款債權的動產抵押權在順位上獲得優(yōu)待，擔保貸款債權的動產抵押權在順位上沒有充分理由獲得優(yōu)待，否則容易滋生道德風險，貸款人與買受人串通偽造貸款債權與買賣物的關聯(lián)性。買受人的一般貸款與特別貸款都可能用于購買動產，對動產的取得都有“貢獻”，為何后者可以獲得“超級優(yōu)先權”而前者不能獲得？貸款債權人依據什么可以取得“類似于法定擔保物權之地位”？ 04PARTONE抵押合同與抵押登記 抵押合同與抵押登記（三）抵押合同與抵押登記1.未經抵押登記的不動產抵押合同之效果《民法典》第400條：“設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同?！薄睹穹ǖ洹返?02條：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。” 抵押合同與抵押登記抵押合同：負擔行為與處分行為《民法典》第403條：“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”該條表明，動產抵押合同創(chuàng)設了抵押權，直接以物權變動為效果，包含了處分行為【也包含了負擔行為，因為辦理登記之義務產生于負擔行為】。不動產抵押合同是一項負擔行為。 抵押合同與抵押登記負擔行為意義上的抵押合同負擔行為意義上的抵押合同包含雙重效果：一是抵押權設立請求權，二是變價清償請求權。與不動產買賣合同類似：買受人一方面享有所有權移轉請求權，另一方面享有交付請求權，二者對買受人而言均有重大利益。對價風險負擔采用交付主義即表明交付在買賣中的重要意義。在出賣人尚未取得不動產所有權從而無法移轉所有權的情況下，交付使買受人可以對不動產占有、使用、收益，其重要性尤為突出。同理，在抵押權因未經登記而未設立的情況下，使債權人依抵押合同得請求抵押人以抵押物價值清償債務，亦有“重要意義”。 抵押合同與抵押登記負擔行為意義上的抵押合同（1）抵押權設立請求權債權人有權請求抵押人辦理抵押登記，借此設立抵押權。反之，抵押人有義務通過登記設立抵押權?！揪琶窦o要第60條承認抵押合同產生抵押權設立請求權】1）抵押人給付義務的履行a.抵押合同約定了登記辦理期限債權人無需催告抵押人履行辦理登記義務，在共同申請主義下，抵押人應向債權人提議申請登記。抵押人此舉構成給付的提出。債權人未及時協(xié)助的，構成受領遲延。 抵押合同與抵押登記b.抵押合同未約定辦理登記期限抵押合同未明確約定抵押人應在一定期限內辦理抵押登記的，屬于履行期限約定不明。債權人應當催告抵押人在合理期間內申請抵押登記。如果抵押人逾期未啟動登記申請程序，即構成履行遲延，須向債權人承擔遲延損害賠償責任。反之，如果債權人從未催告抵押人申請抵押登記，則抵押人并不構成履行遲延。即便自抵押合同生效時起已經過了很長時間仍未辦理抵押登記，亦然。所以，不能簡單地以糾紛發(fā)生時“抵押人仍未辦理抵押登記”為由認定抵押人違約！【代表性判例：“（2015）贛民二終字第49號”民事判決；“（2017）吉民終441號”民事判決。 抵押合同與抵押登記2）抵押人違約的后果抵押人遲延履行的，須向債權人承擔遲延履行的損害賠償責任，賠償債權人未能及時通過實現(xiàn)抵押權收回債款從而蒙受資金收益損失；或者主債務履行期屆滿后抵押物貶值，即便此后辦理了抵押登記，但由于抵押權的實現(xiàn)時間被推遲，債權人從抵押物價值中受償?shù)臄?shù)額低于其本來可以受償?shù)臄?shù)額。 抵押合同與抵押登記因遲延辦理抵押登記，導致約定的抵押物被抵押人的其他債權人查封、拍賣，無法再設立抵押權，或者因抵押人將抵押物轉讓給他人導致無法設立抵押權，抵押人的給付義務陷于履行不能，須承擔替代給付的損害賠償責任，賠償內容是原給付本來可以給債權人帶來的履行利益：如果抵押人履行義務，設立抵押權，債權人本來可以通過實現(xiàn)抵押權以抵押物的價值受償債權。抵押權不能設立，抵押人應當向債權人支付相當于抵押物價值的金錢，替代抵押物清償債權。有些判決認為，抵押人的違約損害賠償責任僅僅是補充清償責任，即僅在主債務人不予清償?shù)南薅葍葘鶛嗳素摀鍍斬熑?。【“?015）川民終字第129號”民事判決；“（2016）粵民再32號”民事判決】 抵押合同與抵押登記《九民紀要》第60條規(guī)定因抵押物滅失或被轉讓等原因不能辦理抵押登記的，債權人請求抵押人以抵押物價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持。該條規(guī)定了抵押人替代給付的損害賠償責任，但責任前提規(guī)定不完善，抵押物滅失未必表明抵押人違約，滅失可能因為意外事件甚至不可抗力造成，此時抵押人本來無須承擔違約責任。 抵押合同與抵押登記2）抵押人違約的后果在抵押人構成履行遲延但未發(fā)生履行不能的情況下，債權人對抵押人享有遲延損害賠償請求權，另一方面對抵押人仍然享有原給付請求權，可以請求抵押人繼續(xù)履行辦理抵押登記之義務【“（2017）最高法民終934號”民事判決裁判理由中的觀點！】。實踐中法院通常并未判令抵押人繼續(xù)履行辦理抵押登記之義務，毋寧直接判令抵押人賠償因抵押權未設立給債權人造成的損失。判決“繼續(xù)履行”如何強制執(zhí)行？執(zhí)行法院向登記機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。 抵押合同與抵押登記負擔行為意義上的抵押合同（2）變價清償請求權從意思表示解釋的視角看，雙方當事人訂立抵押合同的意圖并非僅僅是將來通過登記設立一項作為物權的抵押權。尤其在主債務履行期很短的情況下，或者在債權人不方便被登記為抵押權人的情況下，雙方當事人本就不想通過登記設立抵押權。此時雙方當事人的意圖顯然僅為以特定抵押物的價值擔保債權的實現(xiàn)。即便合同約定了辦理抵押登記，以特定抵押物的價值擔保債權實現(xiàn)仍為當事人合意的內容。一如買賣合同雖約定辦理不動產所有權登記，但交付不動產仍為合同內容。所以，使債權人取得抵押物變價清償請求權符“合當事人”意思。 抵押合同與抵押登記（2）變價清償請求權債權人基于未經登記的抵押合同享有的請求抵押人以抵押物價值清償債務的權利并非擔保物權。債權人僅取得一項相對性擔保權。該擔保權僅在訂立合同的抵押人與債權人之間發(fā)生效力，從本質上看，其僅為債權請求權。相對性擔保權不能對抗抵押人的其他債權人。當其他債權人對抵押物強制執(zhí)行時，相對性擔保權人不得主張優(yōu)先受償權。就擔保物的變價而言，相對性擔保權人僅享有變價請求權而不是像抵押權人那樣享有作為支配權的變價權。 抵押合同與抵押登記變價清償請求權的實踐基礎若干涉及賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書的司法解釋已經承認基于抵押合同的相對性擔保權。最高人民法院《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的包含擔保協(xié)議的公證債權文書能否強制執(zhí)行的請示的答復》（〔2014〕執(zhí)他字第36號）指出，公證機構可以對附有擔保協(xié)議債權文書的真實性與合法性予以證明，并賦予強制執(zhí)行效力?！蛾P于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10號）第22條重申了這一立場。2017年最高人民法院、司法部、中國銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關于充分發(fā)揮公證書的強制執(zhí)行效力服務銀行金融債權風險防控的通知》（司發(fā)通〔2017〕76號）第1條規(guī)定銀行業(yè)金融機構運營中所簽署的各類擔保合同均可被公證機關賦予強制執(zhí)行效力。 抵押合同與抵押登記變價清償請求權的實踐基礎未經抵押登記的抵押合同被作成賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書后，抵押合同可作為執(zhí)行依據（執(zhí)行名義）。執(zhí)行法院向抵押人發(fā)出執(zhí)行通知，要求抵押人以抵押物變價清償主債務。抵押人收到通知后未按期清償債務的，再由執(zhí)行法院查封抵押物并對其進行拍賣，所得價款用于清償債務?！敬硇园咐亲罡咴簩Α奥S公司案”作出的“（2015）執(zhí)復字第44號”執(zhí)行裁定?！窟@種強制執(zhí)行方式表明，最高人民法院已經承認抵押合同的法律效果包含了抵押物變價清償請求權，否則，在未通過登記設立抵押權的情況下，沒有理由依據抵押合同直接查封抵押物并予以變價。 抵押合同與抵押登記（三）抵押合同與抵押登記2.抵押權的借名登記《民法典》第402條：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”國土資源部關于規(guī)范土地登記的意見（國土資發(fā)【2012】134號）第五條：取得金融許可證的金融機構以及經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記。 抵押合同與抵押登記2.抵押權的借名登記實踐中，不動產登記機關經常以該規(guī)定為依據，拒絕給金融機構以外的企業(yè)與個人辦理不動產抵押登記。非金融機構只有兩種選擇：一是僅訂立不動產抵押合同，不辦理抵押登記；二是借用金融機構尤其是信托公司名義登記抵押權，導致登記的抵押權人與債權人不一致。非金融機構可否據此取得抵押權？借名行為的一般原理！ 抵押權借名登記例：債權人A債務人B信托公司C抵押登記抵押人D債權委托抵押合同 抵押合同與抵押登記（三）抵押合同與抵押登記3.抵押登記中的債權額最高額抵押須登記擔保債權的最高限額——《民法典》第420條：“抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償?！逼胀ǖ盅簷嗫梢约s定擔保債權額，也可以不約定擔保債權額。但我國不動產登記實踐中，登記機關經常在登記簿上記載抵押擔保的債權額。此項債權額究竟指本金債權抑或也包括利息、違約金、違約損害賠償金以及實現(xiàn)債權之費用等債權？ 抵押合同與抵押登記3.抵押登記中的債權額（1）最高額抵押登記中的債權額實踐分歧：（2016）最高法民終677號民事判決認為登記的最高債權額是指全部債權額，不限于本金債權。（2019）最高法民終878號民事判決（云南騰沖云峰山居旅游酒店發(fā)展有限公司與云南騰沖農村商業(yè)銀行股份有限公司金融借款合同糾紛案）則認為登記的最高債權額僅指本金債權額，本金加上利息、違約金等之后的總債權額即便超過登記的最高債權額，超過部分也受抵押權擔保。從最高額抵押的本質看，“最高額”旨在控制抵押人的風險，所以著眼于風險范圍的確定性。 抵押合同與抵押登記（2）普通抵押登記中的債權額實踐:2019）最高法民申3929號、（2019）最高法民再69號等裁判文書以及上海市高級人民法院（2018）滬民再14號等裁判文書均認為普通抵押登記中的債權額僅指本金債權額，利息、違約金、違約損害賠償金等債權的優(yōu)先受償權不受登記債權額的限制?！揪琶窦o要第58條也規(guī)定登記的債權數(shù)額指本金債權（誤用了“主債權”一詞?。?shù)額】分析：普通抵押登記與最高額抵押不同，登記的債權額通常僅有描述功能，即描述辦理抵押登記時主債權的數(shù)額，有時甚至是登記機關依據抵押物的價值強制按比例確定主債權數(shù)額。所以，宜將登記的擔保債權額解釋為僅限制本金債權，不限制利息、違約金等債權。 2020XXX謝謝聆聽