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1、我國外資并購立法研究孫效敏1 胡曉軍2（1華東政法學院，上海200042；2浙江警官職業(yè)學院，杭州310018）摘 要：我國有關外資并購的規(guī)定散見于許多法律法規(guī)中，而且這些法律法規(guī)從內(nèi)容上看，缺乏系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、完備性、甚至相互沖突，可操作性差；從形式上看，大多是行政法規(guī)，立法層次低，不利于規(guī)范我國外資并購行為。呼吁應加強外資并購立法。提出立法的“單軌制”、“雙軌制”和“外資法”三種模式，我國應采納“外資法”的模式。關鍵詞：外資并購；立法中圖分類號：DF411.91 證。判斷國家經(jīng)濟安全的標準：一是國家的經(jīng)濟政策目標能否順利完成
2、：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。⑵促進有效競爭原則。在市場經(jīng)濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結構，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，改善企業(yè)的經(jīng)濟效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進行規(guī)制。⑶效益原則。
3、要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟效益最大化作為外資并購的基本原則。⑷保擴少數(shù)股東及債權人利益原則。我國企業(yè)股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業(yè)勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛嗳?，保證債
4、權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。(二)外資并購立法體系的基本框架1．外資并購立法體系的模式。對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據(jù)和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應作例外規(guī)定。也有的學
5、者認為應制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應市場經(jīng)濟客觀需要的政府指導作用，產(chǎn)權的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟正在初步形成階段，民族工業(yè)相當薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在
6、發(fā)達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進行有效規(guī)制。⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇
7、，比較適合我國的國情。據(jù)此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為?！半p軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領域我國對外資和內(nèi)資并不嚴格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內(nèi)并購和外資并購分別進行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地
8、與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購
