試析對(duì)“軟法是不是法”之討論的思考

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1、試析對(duì)“軟法是不是法”之討論的思考　　論文摘要隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，軟法現(xiàn)象日益受到法學(xué)界的關(guān)注?！笆遣皇菓?yīng)該將軟法納入中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”成為學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。根據(jù)傳統(tǒng)的國(guó)家法概念，軟法因?yàn)椴痪哂袊?guó)家強(qiáng)制力而被排斥在法學(xué)研究領(lǐng)域之外。但是，全球化、民主化和信息化的社會(huì)發(fā)展態(tài)勢(shì)卻預(yù)示著“法治國(guó)”理念下軟法對(duì)于建設(shè)民主法治，促進(jìn)公域之治由國(guó)家管理模式向公共治理模式轉(zhuǎn)型的重要性。于是，“我國(guó)的學(xué)術(shù)界應(yīng)該如何對(duì)待軟法”逐漸成為一個(gè)意義重大的問題?！　≌撐年P(guān)鍵詞軟法傳統(tǒng)法概念公共治理　　一、軟法的內(nèi)涵及特征　　“軟法”（softlaw）這一概念最

2、早出現(xiàn)于國(guó)際法的研究領(lǐng)域，通常是指那些不具有法律約束力但又能產(chǎn)生一定法律效果的國(guó)際文件，例如聯(lián)合國(guó)大會(huì)或其他國(guó)際會(huì)議所通過的決議和宣言、國(guó)際組織建議采用的標(biāo)準(zhǔn)和建議等。豍　　20世紀(jì)70年代以后，軟法逐漸從國(guó)際法領(lǐng)域拓展到國(guó)內(nèi)公法的研究領(lǐng)域。20世紀(jì)中后期，西方發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家相繼陷入社會(huì)危機(jī)之中。一方面，民間力量崛起：公眾期望參與公共治理的社會(huì)責(zé)任感日益強(qiáng)烈，對(duì)社會(huì)秩序和個(gè)人自由的追求越來越深切。與此同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)興起為公眾參與公共治理提供了可能。另一方面，國(guó)家治理日漸衰落：國(guó)家行政權(quán)力濫用的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，國(guó)家管理效率低下且政府的公信力逐漸

3、喪失?！　』谝陨蟽煞矫娴脑?，傳統(tǒng)的國(guó)家管理模式已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，傳統(tǒng)的國(guó)家法所不能填補(bǔ)的空白越來越多。因此，法學(xué)家們開始探索公域之治由國(guó)家管理模式向公共治理模式的轉(zhuǎn)型，軟法日益受到法學(xué)界的廣泛關(guān)注和研究?！　?duì)于“什么是軟法”這個(gè)問題，如今在學(xué)術(shù)界并沒有一個(gè)統(tǒng)一而明確的說法。國(guó)內(nèi)外學(xué)者多引用法國(guó)學(xué)者FrancisSnyder于1994年對(duì)軟法作出的界定：“軟法是原則上沒有法律拘束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)范。”豎與此界說相似的，還有西方公法學(xué)者LindaSenden所提出的界說：“軟法是載于文書的行為規(guī)則，不曾被賦予法的拘束力，但可能有

4、某種間接的法效果，它旨在產(chǎn)生或可能產(chǎn)生實(shí)際效果。”豏這兩種界說都側(cè)重于軟法的特征角度，明晰了“軟法”之所以“軟”是因?yàn)槠錄]有法的約束力，之所冠以“法”名是因?yàn)槠淇梢援a(chǎn)生一定的法效果。但“特征說”卻沒有解釋“為什么軟法沒有法的拘束力卻可以產(chǎn)生法效果”，在思維方式上似乎跳過了重要的邏輯環(huán)節(jié)，因而顯得抽象。除了以FrancisSnyder為代表的“特征說”以外，西方學(xué)者對(duì)于軟法概念的界定還有淵源說和機(jī)構(gòu)化的緯度說等，因不具有代表性在此不再累述?！　∠啾任鞣?，我國(guó)公法學(xué)家對(duì)于軟法的研究開展得略遲，但也在較短時(shí)間內(nèi)形成了具有一定中國(guó)特色的界說。其中最為典型

5、的莫過于北大軟法研究中心羅豪才教授提出的“公域軟法論”。此界說認(rèn)為：“軟法是一個(gè)概括性的詞語，被用來指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同特征，就是作為一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動(dòng)的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國(guó)家強(qiáng)制力的保障。”豐與西方的典型界說相比，此界說的不同之處在于其認(rèn)為，軟法并不是沒有法的拘束力而是軟法的拘束力不依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施。并且強(qiáng)調(diào)軟法是處于公共治理語境下的概念，更注重軟法存在的現(xiàn)實(shí)意義。　　以上諸多界說，或抽象或具體或側(cè)重于軟法的學(xué)理意義或側(cè)重于軟法的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。但是其核心卻大同小異，即認(rèn)為軟法是沒

6、有嚴(yán)格法的約束力卻在事實(shí)上能夠產(chǎn)生一定法效果的行為規(guī)范?！　【C合這些界說，筆者發(fā)現(xiàn)軟法有以下幾個(gè)方面的特征：　　1.軟法的制定主體具有多元化。制定軟法的主體大多不是正式的國(guó)家立法機(jī)關(guān)，而是社會(huì)性的人類共同體。如公法人、社會(huì)自治組織或混合組織等。因此，軟法反映的意志一般是國(guó)家意志以外的，與國(guó)家意志不想違背的，范圍更加廣泛的社會(huì)公共意志?！　?.軟法不具有國(guó)家強(qiáng)制力。這是軟法區(qū)別于嚴(yán)格意義上的法的最顯著的特征，因?yàn)檐浄ǖ闹贫ㄖ黧w并非國(guó)家正式立法機(jī)關(guān)，所以其并沒有國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施。但這并不意味著軟法對(duì)人們的行為沒有約束力，軟法可以通過社會(huì)輿論監(jiān)督、組織

7、內(nèi)部的紀(jì)律等方式對(duì)人們的行為進(jìn)行約束，從而產(chǎn)生間接的法效果?！　?.軟法具有高度的民主協(xié)商的特征。一方面，軟法的形成并非單方“一錘定音”的意思表示，而是具有開放性、共同性的過程。所以，軟法更能吸收公民的參與，體現(xiàn)公民參與社會(huì)公共治理與自我管理的精神。另一方面，在運(yùn)行的過程中，軟法與嚴(yán)格意義上的法相比，呈現(xiàn)出一種非司法中心主義的特征，即因軟法適用而產(chǎn)生的糾紛一般不進(jìn)入嚴(yán)格的司法程序，而是通過民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁或者當(dāng)事人之間的協(xié)調(diào)磋商解決。　　4.軟法能夠產(chǎn)生間接的法效果。筆者認(rèn)為這是軟法區(qū)別于道德、習(xí)慣和行政命令等的重要特征。軟法一般表現(xiàn)為成文

8、的引導(dǎo)人們?yōu)榛虿粸槟撤N行為的行為規(guī)范。對(duì)于社會(huì)上的個(gè)人而言，它所產(chǎn)生的效果是與法是相似的；對(duì)于社會(huì)整體而言，它所產(chǎn)生的效果