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《論wto爭端解決程序下的審查對象“措施”(下)》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在教育資源-天天文庫。
1、文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題論WTO爭端解決程序下的審查對象“措施”(下)王慧北京大學(xué)法學(xué)院副教授 2.起訴普適性措施本身——強制性/任意性原則 (1)強制性/任意性原則的含義 在GATT和WTO的爭端解決實踐中，專家組在對“措施本身”之訴進行分析時，經(jīng)常用到“強制性/任意性原則”的分析方法。它的含義是：只有強制規(guī)定了違反WTO協(xié)定義務(wù)的內(nèi)容的立法、執(zhí)行措施等具有普遍適用性的措施，才能脫離其在具體案件中適用的情況，單獨構(gòu)成對協(xié)定的違反。[51]需要注意，“單獨構(gòu)成對WTO義務(wù)的違反”不等于“被單獨提起爭端解決”，前者影
2、響的是起訴方的請求能否得到專家組的支持，后者則直接限制了起訴方的起訴范圍。前者關(guān)乎能否勝訴，后者關(guān)乎能否起訴。為了更好地理解“強制性/任意性原則”，我們應(yīng)明確一點，即“措施”并不一定都是強制性的。在Japan—Film案中，專家組就曾認定，不具有強制力的行為，例如激勵或不鼓勵相對人以某些方式行事，都可能對市場準入的競爭條件產(chǎn)生不利影響，從而事實上破壞成員方之間業(yè)已形成的關(guān)稅減讓和利益的平衡。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題[52]在India—Autos案中，專家組再次指出，從過去的實踐看，許多不具有強制力的激勵性行為也被認為構(gòu)成
3、了爭端解決程序下的“措施”。[53]上訴機構(gòu)在US—Corrosion—ResistantSteelSunsetReview案中也曾認定，WTO成員法律體系下的任何文件，不論其在個案中通過什么方式發(fā)揮作用，是否具有強制性，都可構(gòu)成“措施”而被起訴。[54] (2)強制性/任意性規(guī)則的新發(fā)展 這種新發(fā)展體現(xiàn)在如下幾個方面： 首先，“具有任意性的普遍適用性措施本身可否違反wTO協(xié)定”這一問題被提出?！ ∩显V機構(gòu)曾經(jīng)在US—Section211AppropriationsAct案中指出，任意性立法不能被單獨提起爭端解決。[55]作者分析“不能被單獨提起爭端解決”的表
4、述體現(xiàn)了上訴機構(gòu)在當時對“強制性/任意性原則”的誤解。此處應(yīng)為“不能單獨違反WTO協(xié)定”。但是，至少在這里上訴機構(gòu)認可了處理強制性措施與任意性措施時應(yīng)區(qū)別對待，它們可能產(chǎn)生不同的后果。強制性措施必然導(dǎo)致某種后果，而任意性措施是否導(dǎo)致這種后果，取決于執(zhí)法機關(guān)如何行使自由裁量權(quán)。 在后來的US—CountervailingMeasuresonCertainEC文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題Products一案，上訴機構(gòu)的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。上訴機構(gòu)在其報告第159段的腳注中表示，該表述無意排除這樣一種可能性，即一成員可以通過“制定立法
5、，將自由裁量權(quán)授予相關(guān)機構(gòu)，由于該機構(gòu)適用法律不當才造成對協(xié)定義務(wù)的違反”的方式，違反其在WTO下的義務(wù)。上訴機構(gòu)表示，他們無意對此問題作出裁決。[56] 如果說上訴機構(gòu)的表述是謹慎的和模糊不清的，那么專家組曾在US—Section301TradeAct案(此案未被上訴)的腳注中寫道：例如，假設(shè)有這樣一部法律，它規(guī)定：所有的進口貨物，包括源自WTO成員的進口貨物，都應(yīng)接受海關(guān)檢驗，海關(guān)當局有權(quán)決定是否對所有貨物征收超過其已作出的關(guān)稅減讓承諾范圍的關(guān)稅。在這種情況下，行政機關(guān)沒有被強制要求征收這一違反WTO義務(wù)的高關(guān)稅，但這部法律就沒有問題嗎?[57] 其次，出現(xiàn)
6、了避免機械適用強制性/任意性規(guī)則的趨勢。 有些專家組把被訴措施的強制性/任意性問題放在“先決事項”(preliminaryissues)中討論。一旦認定某項措施不具有強制性，就把它排除在審查范圍之外。例如，在US—SteelPlate案，專家組就在報告的“先決事項”部分認定，被訴的美國相關(guān)實踐做法不具有強制性，不可能單獨構(gòu)成一項違反WTO義務(wù)的措施，因而拒絕就該做法本身與美國在《反傾銷協(xié)定》下的義務(wù)一致性進行審查。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題[58]而隨著強制性/任意性原則的作用得到逐步澄清，專家組開始避免機械性地把被訴“措
7、施”是否具有強制性作為先決事項加以解決的做法，而是主張先判斷哪些WTO協(xié)定條款可能被違反及相關(guān)條款的具體內(nèi)容，結(jié)合起訴方所指出的被訴措施的具體條款，審查起訴方請求的實質(zhì)性內(nèi)容，以及起訴方提交的證據(jù)，才能確定該措施是否強制性地規(guī)定了與其成員義務(wù)不符的內(nèi)容。在US—ExportRestraints案中，專家組拒絕將強制性/任意性問題作為應(yīng)首先解決的門檻問題，認為應(yīng)首先確定哪些WTO協(xié)定條款可能被違反，并進一步分析相關(guān)條款的具體內(nèi)容，這樣更有助于分析被訴法律規(guī)范是否違反了相關(guān)條款。強制性/任意性原則是在充分了解具體WTO協(xié)定條款的實質(zhì)內(nèi)容的背景下予以適用的。專家組還舉
