法學(xué)國際法畢業(yè)論文 國際商法概念初探

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1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號(hào)：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)國際法論文題目：國際商法概念初探指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日國際商法作為一門大學(xué)課程，自20世紀(jì)60年代以來已在國外的一些大學(xué)中開設(shè)多年。[1]在我國，隨著近年來對(duì)外經(jīng)濟(jì)工作的不斷擴(kuò)大，不僅一些大學(xué)開設(shè)了國際商法課程，而且尤為引人注目的是，國際商法已成為許多行業(yè)和部門人士學(xué)習(xí)法律的重要內(nèi)容而受到普遍重視。與此同時(shí)，“國際商法”一詞在各種場合被頻繁使用，冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。[2]于是，不斷有對(duì)國際商法感興

2、趣的大學(xué)學(xué)生、研究生和社會(huì)各界人士提出如下一些問題：什么是國際商法？怎樣理解國際商法概念的內(nèi)涵和外延？國際商法是否同國際法、國際經(jīng)濟(jì)法或民法、經(jīng)濟(jì)法一樣是一個(gè)獨(dú)立的法律部門？筆者認(rèn)為，這些問題的出現(xiàn)反映了我國對(duì)外開放事業(yè)的深入發(fā)展，對(duì)法學(xué)研究不斷提出新的課題和新的要求。而正確地認(rèn)識(shí)和把握這些新課題，推動(dòng)和繁榮我國的法學(xué)研究事業(yè)，正是我們法學(xué)理論研究工作者的職責(zé)所在。鑒于此，筆者擬對(duì)國際商法的概念從理論上進(jìn)行初步的探討，不妥之處，請(qǐng)讀者批評(píng)指正?！　￡P(guān)于國際商法概念的研究，綜合考察國內(nèi)外學(xué)者散論于

3、各種著作中對(duì)國際商法概念的說明，筆者認(rèn)為國際商法的概念可有廣義和狹義兩種，下文分別予以闡述。　　一、從廣義上看，國際商法是調(diào)整國際商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，是一個(gè)獨(dú)立的法律部門?！　〉谝?，按照法學(xué)的一般理論，劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門。[3]國際商法就是作為調(diào)整國際商事關(guān)系這一特定的社會(huì)關(guān)系而獨(dú)立存在的法律部門。所謂國際商事關(guān)系，是指某種商事關(guān)系，其主體不論是個(gè)人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當(dāng)事

4、人分屬于兩個(gè)以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。用以調(diào)整所有這些國際商事關(guān)系的法律規(guī)范，就屬于國際商法的范疇。具體將，舉凡涉及商事關(guān)系的國際公法規(guī)范，國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，當(dāng)事人自愿接受的國際商事慣例或沖突法規(guī)范，國際商事公約或條約，國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范，都應(yīng)包含在內(nèi)?！　?duì)法律部門的劃分，除以法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系作為依據(jù)和主要的標(biāo)準(zhǔn)外，由法律規(guī)范的性質(zhì)所決定的法律調(diào)整方法的異同也是一個(gè)重要的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。舉一個(gè)明顯的例證，刑法作為一個(gè)獨(dú)立的

5、法律部門，這從未引起過爭議，但刑法顯然不是調(diào)整同一種類的社會(huì)關(guān)系的，而是調(diào)整由于犯罪所破壞的多種社會(huì)關(guān)系的，幾乎涉及一切法律部門的調(diào)整對(duì)象。但其調(diào)整方法卻是單一的刑罰手段。這是其它法律部門所不具有的調(diào)整方法。同樣，基于國際商事法律規(guī)范的性質(zhì)所決定的國際商法的調(diào)整方法是多樣性的，有不同于其它法律部門調(diào)整方法的顯著特征。國際商法的調(diào)整方法，既包括協(xié)商與調(diào)解等調(diào)整方法，也包括仲裁與訴訟等調(diào)整方法，既包括國內(nèi)法的調(diào)整方法，也包括國際法的調(diào)整方法。因此，從法律調(diào)整方法的角度考察，也可說明國際商法是一個(gè)獨(dú)立

6、的法律部門?！　≡谟懻搰H商事法律問題時(shí)，有必要對(duì)國際商事法律中的“商事”一詞進(jìn)行說明?！吧淌隆币辉~是國際貿(mào)易交往中的一個(gè)重要的慣常用語。一般來說，國際組織或國家都對(duì)“商事”一詞盡可能做廣義的解釋。如根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)在起草《國際商事仲裁示范法》時(shí)，就“商事”一詞所作的注釋[4]，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易；銷售協(xié)議，商事代表或代理；保付代理；租賃；咨詢；設(shè)計(jì)；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險(xiǎn)；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形成的工業(yè)或商業(yè)

7、合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。美國加利福尼亞的《國際商事仲裁和調(diào)解法典》則仿照《國際商事仲裁示范法》羅列了18種屬商事關(guān)系的事項(xiàng)：（1）提供或交換商品或勞務(wù)的交易；（2）銷售協(xié)議；（3）商事代表或代理；（4）開采協(xié)議或特許權(quán)；（5）合資或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；（6）客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸；（7）建筑；（8）保險(xiǎn)；（9）許可；（10）保付代理；（11）租賃；（12）咨詢；（13）工程；（14）金融；（15）銀行；（16）資料或技術(shù)的轉(zhuǎn)讓；（17）知識(shí)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)、包括商標(biāo)權(quán)、

8、專利權(quán)、版權(quán)和軟件程序權(quán)；（18）專業(yè)服務(wù)。[5]另根據(jù)我國加入1958年訂于紐約的《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》時(shí)作出的商事保留聲明中提到的“商事”的概念，包括貨物買賣、財(cái)產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險(xiǎn)、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運(yùn)輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故等。[6]因此，我國關(guān)于“商事”一詞的解釋也是一種比較廣義的解釋。國際商法就是規(guī)范各種商事主體在上述國際“商事”領(lǐng)域活動(dòng)的法律。　　第二，從國