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《能動司法若干問題研究（上）論文》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、能動司法若干問題研究（上）論文關(guān)鍵詞:能動司法/司法能動主義/約束性條件/保障機(jī)制內(nèi)容提要:作為一種司法理念或司法方式，中國的能動司法與西方司法能動主義既有知識上的緣脈關(guān)系，也有現(xiàn)象上的同質(zhì)性，但由于各國政治及司法制度的不同，兩者亦有一定區(qū)別，總體上應(yīng)將中國能動司法視為世界法治語境中司法能動主義的一種特殊形態(tài)。西方司法能動主義是以司法獨(dú)立性較強(qiáng)、全社會規(guī)則化意識較為明確、法官職業(yè)化制度較為成熟為基本條件的，因此，對于國情差異較大的中國來說ne?！赌戏街苣吩浴端痉ǜ母镞M(jìn)入王勝俊時(shí)代》為題表達(dá)“新政”的影響，參見2008年8月9日
2、《南方周末》。3原擬論文題目為：《能動及其規(guī)限：當(dāng)代中國司法的理性抉擇與實(shí)踐主題》，論文中的部分內(nèi)容吸收于本文之中。4［美］歐文費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第252頁。5參見王勝?。骸秷?jiān)持能動司法、切實(shí)服務(wù)大局》，2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上的講話。6參見［美］波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，法律出版社2009年版，第210－241頁。7［美］克里斯托弗沃爾夫：《司法能動主義》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第15頁。8如吳英姿：《司法的限度：在司法能動與司法克
3、制之間》，載《法學(xué)研究》2009年第5期；張志銘：《中國司法的功能形態(tài)：能動司法還是積極司法》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期；王建國：《司法能動與糾紛解決》，載《法律適用》2010年第2－3期。9［美］本杰明N卡多佐：《演講錄法律與文學(xué)》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2005年版，第22頁。10正如美國法官弗蘭克所說：“每個(gè)人都批判司法能動主義，然而它卻是個(gè)不確定的概念?！眳⒁奟andyEBart，IsRehnquistCourtAnActivist？U．Colo．L．Rev．2002，p．1275，轉(zhuǎn)引自：羅東川、丁廣
4、宇：《我國能動司法的理論與實(shí)踐述評》，載《法律適用》，2010年第2－3期，“注［11］”。11我注意到，西方對司法能動主義的批評，有時(shí)并不是針對這種司法理念或方式，而是針對違憲審查權(quán)所指向的具體政治主張或公共政策，這多少有些“恨屋及烏”、“殃及池魚”的意味。12［美］彼得G．倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第340頁。13Black，HenryCampbell，BlackLaultaneouslyinCanada．16該詞條原文為：“JudicialrestraintAjudge’sd
5、ecisionanddecision－makingthatexcludesthejudge’spersonalvieerBarnesandothers，p．472，參見前引46，第124－125頁。49對此，美國法學(xué)家伯頓曾有過精當(dāng)?shù)呐u。他說：“有一種關(guān)于法治的見解常常被稱之為‘法律形式主義’，它堅(jiān)持認(rèn)為，法律推理應(yīng)該僅僅依據(jù)客觀事實(shí)、明確的規(guī)則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運(yùn)作，那么無論誰做判決，法律推理都會導(dǎo)向同樣的結(jié)論。審判就不會因?yàn)槿说膫€(gè)性的怪異而變化。法律和法律推理將足以使律師有信心去預(yù)測政府
6、官員的行為。法官就可以無需判斷力而去裁決案件。評論者就可以有信心地說，司法判決是依法作出的。”“對許多法律判決的細(xì)致分析表明，它們是基于不確定的事實(shí)、模糊的法律規(guī)則或者不充分的邏輯作出的。因此，‘真正的’判決根據(jù)并不清楚。對不同官員在類似情況下所作出的判決的比較可以發(fā)現(xiàn)，官員的個(gè)性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大?！眳⒁姡海勖溃菔返傥腏伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第3－4頁。50盡管一般來說，職權(quán)主義、審問模式往往更契合于政治國家的能動取向，而當(dāng)事人模式、抗辯模式往往更
7、契合于政治國家的協(xié)調(diào)取向，但實(shí)用主義者認(rèn)為，這兩者并不是界分能動主義或者法條主義的依據(jù)。相關(guān)討論參見前引23，第4－9、19－22、103－105、137－140頁。51參見前引27，第42頁。52參見前引27，第53頁。53轉(zhuǎn)引自［美］斯蒂芬M菲爾德曼：《從前代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第237頁。54參見前引23，第419頁。55有關(guān)法律局限性的認(rèn)識，可參考前引1，第418頁－第424頁。56但是，“法官必須消除紛爭，盡管它不能消除（事實(shí)）懷疑?！保ǘ骷┱Z）于是，司法借助“證
8、明責(zé)任”這一裝置來回避法條主義對“事實(shí)”真相的絕對依賴。參見［德］卡爾恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版；［德］羅森貝克：《證明責(zé)任理論》，莊敬華譯，中國法制出版2002年版。57因?yàn)椋瑯?biāo)識傳統(tǒng)法院模型的四個(gè)命題之一正是“‘
