民法典編纂背景下的基本原則立法

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1、民法典編纂背景下的基本原則立法（一）民法總則草案基本原則1.平等原則2.自愿原則3.公平原則4.誠(chéng)信原則5.人與自然和諧發(fā)展原則6.公序良俗原則7.合法權(quán)益受保護(hù)原則（二）1.確立不同的民法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)是什么？2.確立不同的民法基本原則有何實(shí)質(zhì)差異？法學(xué)的核心任務(wù)即是解決本土的糾紛（三）要不要基本原則說(shuō)服力來(lái)源之一：歷史說(shuō)服力來(lái)源之二：體系（四）從歷史看要不要基本原則（基本原則的立法淵源）1.1922年《蘇俄民法典》實(shí)際上規(guī)定的是操作性問(wèn)題，而非基本原則2.1964年《蘇俄民法典》豐富了技術(shù)性規(guī)定，體現(xiàn)的是社會(huì)主義性質(zhì)的表述3.各個(gè)

2、社會(huì)主義民法典首先是社會(huì)主義民事法律調(diào)整任務(wù)和原則單獨(dú)分開規(guī)定。4.1955年中華人民共和國(guó)民法通則和1980年民法通則都是模仿蘇俄民法典。5.1985年民法通則草案精簡(jiǎn)了社會(huì)主義表述，傳統(tǒng)民法理念大大增加，技術(shù)性規(guī)定增加。6.1986年民法通則包含了平等、合法權(quán)益受保護(hù)、公序良俗、公平原則，社會(huì)主義式表述仍存在但大大減少。7.中國(guó)民法通則曾創(chuàng)造性地包含著三大部分：技術(shù)性規(guī)定、傳統(tǒng)民法理念、社會(huì)主義式表述。（兩大陣營(yíng)的融合與折中）（五）從體系看要不要基本原則1.德國(guó)民法理論語(yǔ)境中基本原則的含義：最高層的原則根本尚不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果

3、，其毋寧只是以作為進(jìn)一步具體化工作指標(biāo)的一般法律思想。此類原則有：法治國(guó)原則、社會(huì)國(guó)原則、尊重人性尊嚴(yán)的原則、自主決定與個(gè)人負(fù)責(zé)的原則。（拉倫茨）2.卡納里斯“一般法律原則”包括：自我決定原則、自我負(fù)責(zé)原則、交往及信賴保護(hù)原則、尊重他人人格及自由原則。1.拉倫茨認(rèn)為一般法律思想（基本原則）不是規(guī)則，不具有裁判功能，故無(wú)需規(guī)定于民法典中。2.在德國(guó)，誠(chéng)實(shí)信用并非最高層原則，而是一個(gè)“下位原則”，其性質(zhì)為“概括條款”（一種法律規(guī)范），公序良俗原則同樣也是概括條款。3.A→B（A代表使用條件具備，B代表規(guī)范得到適用，符號(hào)代表蘊(yùn)含詞“如果，則

4、”）4.全有或全無(wú)的適用方法：規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或無(wú)效的方式。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，那么，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。5.概括條款屬于規(guī)則，原則與之不同（eg：“權(quán)益受保護(hù)原則”，“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”，帕爾默案）6.原則是在A推出B的過(guò)程中進(jìn)行權(quán)衡，如過(guò)程不符合原則則B不可推出。7.概括條款是權(quán)衡A是否合理。8.最佳化命令和確定性命令：原則是最佳化命令，它們能以不同的程度被實(shí)現(xiàn)（存在原則之間的互相權(quán)衡），規(guī)則是一種僅能以被遵守或不被遵

5、守的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的規(guī)范，是確定性命令。原則可以被部分實(shí)現(xiàn)，原則的適用有無(wú)窮種可能，規(guī)則在事實(shí)上和法律上可能的范圍內(nèi)構(gòu)成一種決斷。（香煙強(qiáng)制標(biāo)示體現(xiàn)了兩種基本權(quán)利原則的沖突與部分實(shí)現(xiàn)）1.規(guī)則是A滿足后確定地發(fā)生B，在符號(hào)上不可權(quán)衡，原則是在A滿足后未必發(fā)生B，而是一個(gè)開啟一個(gè)權(quán)衡的過(guò)程。（六）我國(guó)民通兩類“基本原則”及其成因1.第一部分是民通第4條的“誠(chéng)實(shí)信用”以及第七條“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括條款。2.第二部分是民通第一章中其他所謂基本原則，如平等原則、自愿原則、公平原則、合法權(quán)益受保護(hù)原則，以上是沒(méi)有裁判功能的一般法律思

6、想。3.對(duì)我國(guó)民法基本原則基礎(chǔ)理論的反思：A.基本原則的“效力貫徹始終性”概括條款的效力不可能貫徹民法始終；任何條款都有其確切的適用領(lǐng)域，不可能適用于民法全體；貫徹民法始終性的真正所指，是指向并解說(shuō)那些不具有裁判功能的法律理念。B.“效力貫徹始終性”理論帶來(lái)的實(shí)踐危害第一，將本不具有裁判功能的民法理念作為裁判依據(jù)在全民法范圍內(nèi)適用如侵權(quán)法中的公平原則（會(huì)導(dǎo)致法官隨意創(chuàng)設(shè)形式平等的例外）第二，將本只能在特定領(lǐng)域中適用的概括條款在全民法領(lǐng)域中適用如以誠(chéng)信原則否定自由磋商的合同的效力(應(yīng)以公序良俗原則否定自由磋商合同效力）4.基本原則的立法

7、準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則、行為準(zhǔn)則功能行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當(dāng)同時(shí)為裁判規(guī)范，裁判規(guī)范并不必然是行為規(guī)范。（黃茂榮）不是裁判規(guī)范的也不屬于行為規(guī)范。立法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則功能都不可行，唯司法準(zhǔn)則可行。（七）民通基本原則立法模式的成因1.大陸法系國(guó)家具有綿亙久遠(yuǎn)的私法傳統(tǒng)2.中國(guó)沒(méi)有私法傳統(tǒng)，我國(guó)民通制定時(shí)，社會(huì)中尚不存在這些前提性因素，當(dāng)然也就無(wú)法向民法供給。我們的經(jīng)歷恰恰相反，我們是希望通過(guò)法律的規(guī)定來(lái)向社會(huì)輸出這些因素。（八）我國(guó)民法典總則對(duì)基本原則的立法安排在民法典總則制定之時(shí)，我們還有無(wú)必要繼續(xù)民通上的混淆？1.基本原則作為民法首章的立法體例

8、，來(lái)自前蘇聯(lián)及社會(huì)主義國(guó)家民法典，而這一點(diǎn)不應(yīng)再成為我們選擇的決定性因素。2.技術(shù)性規(guī)定必須要有1.傳統(tǒng)民法理念中的一般法律思想不需要明文化2.一般法律思想與概括條款的混淆不僅無(wú)益而且有害3.誠(chéng)實(shí)信用(應(yīng)放置于法律權(quán)利行